陆青
浙江大学光华法学院副教授；意大利维罗纳大学法学博士；浙江之江青年学者。
主要项目
第一，问题的提出
第二，电子商务法第38条第2款和民法典第1198条的背景
第三，《电子商务法》第38条第二款内容的特殊性
四。结论
一、问题的提出
在解释《电子商务法》第三十八条的过程中，最大的困惑是第二款规定的“安全保障义务”与《侵权责任法》(现为《民法典》第1198条，下文不再赘述)第三十七条规定的“安全保障义务”是什么关系，违反该义务后“相应的责任”如何理解。理论上，对此有各种解释。说到底，之所以有不同意见，是因为“相应责任”的立法表述相当灵活，滋生了很多麻烦。本文试图着眼于安全保障义务一般法与特别法的系统互动，探讨电子商务平台经营者安全保障义务的标准结构，进而提出“相应责任”的个人解释方案，以资借鉴。
第二，《电子商务法》第38条第2款与《民法典》第1198条的衔接
《电子商务法》第三十八条分为两款:第一款规定电子商务平台经营者与平台内经营者承担连带责任，第二款规定经营者承担“相应责任”。根据解释，该条是对平台经营者承担连带责任和相应责任的特别规定，与《侵权责任法》第三十六条第三款、《消费者权益保护法》第三十四条第二款的一般规定相对应。《说明书》在阐述安全保障义务的制度设计时，进一步提到了《消费者权益保护法》第十八条第二款。从文字上看，《电子商务法》第三十八条第一款对应《侵权责任法》第三十六条第三款，《消费者权益保护法》第四十四条第二款。但《侵权责任法》第37条第2款与《消费者权益保护法》第18条第2款的关系不明确，需要进一步解释。
《侵权责任法》第三十七条第一款规定公共场所的管理人或者群众性活动的组织者单独承担侵权责任，第二款规定第三人介入时，应当对相关管理人、组织者承担相应的补充责任。《消费者权益保护法》第18条第2款仅调整经营者对消费者的安全保障义务，其他情形仍由《侵权责任法》调整。相应的，电子商务法第38条也规定了经营者与消费者的关系，所以消费者权益保护法第18条第2款对应的最直接的一般条款应该是第2款。但《消费者权益保护法》并没有对违反安全保障义务的责任作出具体规定，因为在责任问题上，《电子商务法》第三十八条第二款对应的一般条款是《侵权责任法》第三十七条。问题是，第37条根据第三人的介入，进一步区分了“承担侵权责任”和“承担相应的补充责任”。那么，电子商务法第38条第2款对应的是侵权责任法第37条第1款还是第2款，还是两者都对应？
《电子商务法》第三十八条第二款明确规定了平台经营者的安全保障义务，仅为“与消费者生命健康有关的商品或者服务”。结合该法第三十七条平台经营者在其平台上开展自营业务时承担责任的规定，第三十八条第二款所指的与消费者生命健康有关的商品或者服务，不包括平台经营者作为交易主体提供的商品或者服务，仅指平台经营者的自营业务。平台经营者自营业务以外的“关系消费者生命健康的商品或者服务”是什么？有两种解释的可能。一种只是平台内经营者提供的“与消费者生命健康相关的商品或者服务”，另一种是平台经营者作为网络交易平台本身提供的不在自营范围内的其他“与消费者生命健康相关的服务”。如果采用第一种解释，那么电子商务法第三十八条第二款的平台经营者未尽到安全保障义务，只对应侵权责任法第三十七条第二款的情形，即平台经营者对应公共场所(经营场所)的管理人或者群众性活动的组织者，平台内的经营者对应第三人；如果采用第二种解释，对应的情形将是《侵权责任法》第三十七条第一款、第二款。具体而言，平台经营者未尽到安全保障义务，或者是因为其在为电子商务中的双方或者多方提供网上经营场所、交易撮合、信息发布等服务时对消费者造成了损害，或者是因为平台经营者提供的“关系消费者生命健康的商品或者服务”直接对消费者造成了损害。对此，笔者倾向于采用第二种解释方案，因为实际上平台经营者提供的平台服务可能会影响消费者的生命健康(虽然这种情况并不常见)。比如平台为了拉拢或者吸引客户使用其服务，有意识地让消费者陷入过度沉迷的状态，或者给消费者带来某种焦虑。此时，即使没有其他第三方的介入，平台经营者本身提供的服务也可能损害消费者的生命健康。既然从理论上讲，平台经营者违反安全保障义务有两种情形(有无第三人的介入)，而这两种情形下平台经营者承担责任的方式也不尽相同，立法者选择规定“相应责任”自然是合理的。
三。《电子商务法》第38条第2款内容的特殊性
前面的论述试图从特殊规范与一般规范关系的角度，厘清《电子商务法》第38条第2款与《侵权责任法》第37条的对应关系。那么，从这个对应关系出发，是否一定可以得出结论:如果平台经营者的平台服务直接侵害了消费者的生命健康，此时，平台经营者应当依据《侵权责任法》第三十七条第一款的规定，承担直接侵权责任；因平台外第三人或者平台内经营者的行为损害消费者生命健康的，平台经营者应当依据《侵权责任法》第三十七条第二款的规定承担相应的补充责任？
这种理解的理论前提是，必须将《电子商务法》第三十八条第二款理解为(仅)侵权责任法第三十七条一般规范在电子商务领域的具体化。这样，《电子商务法》第三十八条第二款在解释和适用中的地位将与《消费者权益保护法》第十八条第二款类似——后者没有明确规定违反安全保障义务的责任如何承担——所以《解释》可以回归到《侵权责任法》第三十七条，从而明确安全保障义务人的具体责任。但不可否认的是，在这个问题上还有另一种完全不同的解释路径，即把前者理解为后者的例外规范。换句话说，基于电子商务的特殊性，平台经营者违反安全保障义务可能会发生变化，偏离“相应补充责任”的一般立场。那么，哪种解释路径更合理呢？
首先需要进一步说明《电子商务法》第三十八条第二款的特殊性:一是安全保障义务人范围的特殊性。侵权责任法针对的是公共场所的管理者和群众性活动的组织者，消费者权益保护法针对的是经营场所的经营者，电子商务法针对的是电子商务平台的经营者。第二，保护对象的特殊性。《侵权责任法》第37条没有限定，但《消费者权益保护法》和《电子商务法》都限定了消费者。第三，义务内容的特殊性。《侵权责任法》和《消费者权益保护法》没有界定安全保障义务的内容，一般认为安全保障义务包括保护他人的人身和财产安全。《电子商务法》针对的是“关系消费者生命健康的商品或者服务”，不涉及财产安全。虽然在“给消费者造成损害”的表述中，不清楚“损害”是什么样的，但从第38条第2款的整体表述中可以清楚地看出，这里的“损害”是指对消费者“生命和健康”的损害。第四，规范结构的特殊性。《侵权责任法》第37条仅规定了安全保障义务。《消费者权益保护法》第十八条分为两款:第一款规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求，同时规定了其必要的说明和警示义务；第二款规定，旅馆、商场等经营场所的经营者应当对消费者履行安全保障义务。同样，《电子商务法》第三十八条也是分两款，只有第二款明确提到了安全保障义务，但两款在规范对象方面也指向了平台经营者。此外，《电子商务法》第三十八条不仅像《消费者权益保护法》一样规定了经营者在经营场所的安全保障义务，还规定了对特定情形下侵害消费者合法权益的行为“采取必要措施”的义务。同时，在第2款中，除了保障消费者安全的义务外，还使用了“或者”一词来指资格审查的义务。
关于第一点，需要注意的是，电子商务法明确规定平台经营者负有安全保障义务，这是对现行法律中安全保障义务适用范围的重要拓展。在这部法律颁布之前，对于网络服务提供者包括网络平台是否负有安全保障义务，理论上有很多讨论。根据《侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定，网络服务提供者履行义务的前提是“得到网络用户的通知”，“知道网络平台侵权”。有学者认为，“这意味着网络运营者承担的是一种‘止损后义务’，而不是一种‘担保前义务’。这种做法将网络运营者承担义务的时间从侵权前推迟到侵权后，实际上免除了网络运营者保障网络平台安全的义务。”认为《侵权责任法》第36条关于网络运营者侵权责任的规定是美国《数字千年著作权法》中“安全港规则”和“红旗规则”的舶来品，体现了支持信息产业发展的需要。但是时至今日，保证网络平台的安全已经成为信息产业必须面对的一个不可回避的问题。因此，有必要逐步将立法政策从保护信息产业转向维护网络安全。《电子商务法》第三十八条肯定了网络平台经营者的审核义务和安全保障义务，正是在这样的背景下产生的。必须注意的是，电子商务法中安全保障义务人范围的特殊性本身并不能推导出违反这种义务后责任承担的特殊性。虽然学界提出将安全保障义务的范围从实体空扩大到虚拟空，但其目的似乎是将《侵权责任法》第37条的规定扩大到网络服务提供者，所提出的诸多理由并不能为违反这一安全保障义务后应承担的责任的特殊性提供足够的指导。
关于第二点，电子商务法在保护对象上仅限于消费者。那么，能否认为基于消费者身份的特殊性，可以变更《侵权责任法》第37条中的责任规则，尤其是涉及第三人因素时，可以变更相应的补充责任规则？答案似乎是否定的，《消费者权益保护法》第四十八条规定“经营者未向消费者尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任”。显然，立法者无意改变《侵权责任法》第37条关于消费者相关问题的责任分配规则。以此类推，在同样保护消费者的电子商务领域，也不需要相关的责任分配规则偏离这一点。但需要注意的是，《消费者权益保护法》第四十四条专门规定了平台提供者的责任，包括第一款中的先行赔付责任和第二款中“未采取必要措施”项下的连带责任。在《电子商务法》颁布之前，理论上甚至可以认为《消费者权益保护法》第十八条中的安全保障义务不适合延伸到网络交易平台。后者不仅没有在主体范围中提及网络交易平台，而且在责任方面有第48条的特别规定。对于网络交易平台的相关责任，通过对比《消费者权益保护法》第44条和《电子商务法》第38条的规定，前者第二款正好对应了后者第一款的表述。两者的主要区别在于，前者规定了网络交易平台的先行支付义务，后者规定了平台经营者的审核义务和安全保障义务。需要指出的是，从消费者保护的立场出发，承认平台经营者可能同时负有先行赔付义务，并不会直接导致平台经营者安全保障义务的责任结构发生变化。先付款义务独立于担保义务；其次，难以理解的是，平台提供者“无法提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式”就意味着平台经营者的“关系消费者生命健康的商品或者服务”未尽到安全保障义务。既然《电子商务法》第三十八条第二款的规范理由中不能包含先行支付义务的前提，那么该款中的“依法承担相应责任”自然不能包含先行支付义务。
关于第三点，《电子商务法》第三十八条第二款明确规定了平台经营者安全保障义务的范围，即“与消费者生命健康有关的商品或者服务”。那么，这种特殊性是否足以改变《侵权责任法》关于安全保障义务的一般规范逻辑？
就法律体系整体而言，特别法中有两条规则提及与生命健康相关的商品或服务，且均采用连带责任的规范结构。一个是《广告法》第五十六条第二款。二是《食品安全法》第一百三十一条第一款。需要注意的是，《广告法》第四十五条规定:“公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者知道或者应当知道利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”显然，在《广告法》中，互联网信息服务提供者的义务仅限于在知道或者应当知道的情况下制止违法广告，即独立于第五十六条规定的广告经营者、广告发布者、广告代言人的义务。因此，不能认为互联网信息服务提供者应当对关系消费者生命健康的商品或者服务承担与广告经营者相同的连带责任。由于《广告法》的规范体系中没有规定互联网信息服务提供者的连带责任，因此将该法第五十六条第二款适用于平台经营者显然是不合适的。此外，《食品安全法》第一百三十一条明确提到了网络食品交易第三方平台提供者的实名登记和许可审查义务，与《电子商务法》规定的平台经营者的审核义务颇为相似。但是，即使这一条因为食品而被解释为“关系到消费者的生命健康”，结合前述《广告法》的规范，也不能得出一个笼统的结论，即只要“关系到消费者的生命健康”在食品领域之外，平台经营者就应当对违反安全保障义务承担连带责任。
关于第四点，需要进一步解释《电子商务法》第38条第1款和第2款的关系。笔者认为，两个规定在构成要件和法律效力上存在诸多差异，主要是因为，在法律制度设计的亲属关系上，第一个规定对应的是《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者责任的规范模板，而第二个规定对应的是《侵权责任法》第37条关于安全保障义务的规范模板。由于平台经营者一方面具有网络服务提供者的身份，另一方面又具有平台安全保障义务人的身份，在两个不同的维度对同一主体的注意义务提出了不同的要求，大大增强了法律适用的复杂性。
细读《电子商务法》第三十八条第一款可知，平台经营者“采取必要措施”的前提是“知道或者应当知道平台经营者销售的产品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益的行为”。简而言之，平台经营者“知道或者应当知道”的对象是平台内经营者“侵害了消费者的合法权益”。是否采取必要措施，是在知道或者应当知道平台内经营者“已经”侵害消费者合法权益后的判断。那么，是否可以认为第38条第1款只是要求作为网络服务提供者的平台经营者提供一种在侵权行为发生后必须采取必要措施的“事后止损义务”？答案似乎也是否定的。《电子商务法》第三十八条第一款对平台经营者注意义务的要求，由被动“知道”后采取必要措施，扩展到“应当知道”后采取必要措施。为了评价平台经营者是否“应当知道”平台内部的侵权行为，无疑会对平台经营者的事先控制义务提出一定的行为要求。换句话说，如果平台经营者只是负事后止损义务，如何评价其“应当知道”平台存在侵权行为？对此，根据解释，《电子商务法》第二十九条规定了平台经营者对平台内经营者的经营活动必须承担的一般监督检查责任。“这个责任不同于场所经营者所谓的安全保障义务，应该是基于平台技术能力和条件的具体监督管理责任”。如果进一步结合该法第13条的规定，可以发现第29条对平台经营者的义务要求与第38条第1款颇为相似:“发现”包括实际知道或者根据平台的技术能力应当能够检测到的那两种情形。继续解释，《电子商务法》第38条第2款的安全义务在内涵上似乎更加清晰。《电子商务法》没有规定平台经营者作为经营场所的经营者负有一般意义上的安全保障义务，只是在“关系消费者生命健康的商品或者服务”的情况下，才有《侵权责任法》第三十七条类似于公共场所的管理者或者群众性活动的组织者的安全保障义务。基于消费者生命健康的重要性，逻辑上必须认为，这一安全保障义务在行为要求上明显高于平台经营者的一般监控和检查义务。
那么，《电子商务法》第三十八条第二款中的安全保障义务是一种怎样的行为要求？对此，可以注意到，从第2款的措辞来看，除了安全保障义务之外，还并列提到了平台经营者对平台内经营者资质的审查义务。关于审核义务，说明书中认为是指“电子商务平台经营者应当对进入平台的经营者履行审查、登记和定期核实资质的义务。具体包括两个方面:一是对申请入驻平台的经营者的相关资质和资格进行核查登记；二是定期审查核实平台内经营者的相关资质和资格”。书中还提到，“本法第二十七条规定，电子商务平台经营者应当对平台内经营者的行政许可进行登记和定期检查，但对于关系消费者生命健康的商品或者服务，对电子商务经营者规定更严格的检查核实义务和相应的法律责任，可以促使其积极履行检查义务，加强对平台内相关经营者的控制，更有利于保护消费者权益”。关于行政许可，法律之所以要求设定行政许可，可能不仅仅是因为行为关系到“消费者的生命健康”，还可能是出于国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护等目的。因此，平台经营者违反《电子商务法》第二十七条的规定，未对相关行政许可的真实信息进行核实登记的，不一定构成违反安全保障义务。但另一方面也可以看出，对于关系到消费者生命健康的商品或服务，平台经营者不仅要审查经营者的资质和资格，还要主动审查其他行政许可。只要这些其他行政许可内容关系到保护消费者生命健康，平台经营者未进行有效审核，其责任就可以纳入《电子商务法》第三十八条第二款“未尽到安全保障义务”的调整范围。
平台内除经营者资质外，其他涉及消费者生命健康的行政许可材料应主动审核。平台经营者是否有其他安全保障义务？《电子商务法》第三十条规定了平台经营者的网络安全和交易安全保障义务，特别是第一款规定，平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施，保障其网络安全稳定运行，防范网络犯罪，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全。在民事责任层面，平台经营者未尽到相应的网络安全保障义务，造成消费者生命健康损害的，似乎也可以纳入《电子商务法》第三十八条第二款的调整范围。此外，第三十六条规定，平台经营者应当及时在平台内公示经营者违规行为的处置信息。在关系消费者生命健康的商品或服务领域，及时公示此类处置信息也应属于平台经营者安全保障义务的范围。当然，除了电子商务法的规定，还有其他法律、行政法规对平台经营者安全保障义务的特别规定，比如《食品安全法》第一百三十一条第一款的特别规定，这里就不具体列举了。
理论上需要进一步的质疑。既然《电子商务法》第三十八条第二款中的安全保障义务可能比第一款中的一般监督检查义务有更高的行为要求，那么违反该义务是否也可以规定更高的责任？显然，这种逻辑在一般层面上是不成立的，但完全有可能得出相反的结论:正是因为有更高的行为要求，所以违反这一义务后的责任分配不同于一般监督检查义务下可能承担的连带责任。至于平台经营者履行安全保障义务能力的差异，除非涉及反垄断法或反不正当竞争法角度的特殊规定，在评价其是否尽到安全保障义务的过程中，完全可以体现出来。在《侵权责任法》第37条的规范逻辑下，公共场所的不同管理者或者群众性活动的组织者对其安全保障义务可以有不同的评价标准，但并不妨碍其在违反相关义务后承担“相应的补充责任”。因此，尽管《电子商务法》第38条安全保障义务的内容结构存在诸多特殊性，但这种特殊性并不能得出可以背离《侵权责任法》第37条责任分配的结论。
四。结论
随着《民法典》的生效和《侵权责任法》的废止，《电子商务法》第38条的规范背景无疑发生了很大变化。例如，关于网络服务提供者的责任，《民法典》第1194条至第1197条修改了《侵权责任法》第三十六条的规则，确立了网络侵权中“通知到通知”的规则，将《侵权责任法》第三十六条第三款中的“明知”改为“知道或者应当知道”；比如在安全保障义务方面，《民法典》第1198条对《侵权责任法》第37条的规定进行了修改，增加了“机场、体育场馆等的经营人。”到义务主体，同时也明确了当第三人介入时，负有安全保障义务的人可以向第三人追偿的问题。但从上述考察可以看出，民法典生效带来的规范框架的变化，并没有改变民法典第1198条(原《侵权责任法》第37条)作为电子商务法第38条第2款平台经营者安全保障义务一般规范的基础地位。当然，在具体操作层面，以下复杂问题还有待理论和实践的进一步厘清。
如前所述，基于《侵权责任法》第37条第2款的规定，在涉及第三人的情况下，平台经营者对其违反安全保障义务也应承担相应的补充责任。但是，如何理解“相应的补充责任”，平台经营者承担这一责任后能否向第三方主张赔偿，显然还有待商榷空。事实上，还应该看到，围绕该条第2款的补充责任规则，学者们提出了不同的批评或建设性意见。在我看来，争议之所以多，根本原因在于不作为侵权因果关系认定的高度复杂性。无论采用上述哪种解释方案，其前提和依据仍然是对《侵权责任法》第三十七条现有总则的解释。换句话说，在《民法典》仍保留“相应补充责任”的规范背景下，解释完全背离《民法典》第1198条第二款，寻求其他规范依据(如回归过错侵权的一般规定)的方案，是值得商榷的。平台通过合同约定的方式改变相应安全保障义务的内容和承担责任的方式，不在本文讨论范围之内。
另一个问题是，如果平台经营者违反了安全保障义务，是否可以适用惩罚性赔偿制度？从《消费者权益保护法》的表述来看，这里的“经营者明知商品或者服务存在缺陷”，似乎是指经营者自己提供的商品或者服务，而平台经营者即使明知平台内经营者提供的商品或者服务存在缺陷，未采取必要措施，最多也只会导致《电子商务法》第三十八条，不存在惩罚性赔偿空的适用。但是，如果将《消费者权益保护法》第55条第2款所说的“服务”理解为包括平台经营者提供的平台服务，那么实际上还有另一种解释这一规定的可能，即平台经营者“明知其提供的“平台服务”存在“安全保障”的缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者严重健康损害的”，那么似乎可以适用惩罚性赔偿制度。但这一解释是否真正符合立法本意，是否会导致惩罚性赔偿制度的进一步泛化，还有待未来实践的检验。
