作者:曾杰，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任

(如需转载，请私信或联系作者授权)

线索:

虚拟货币交易所提供的场外交易服务是否属于支付结算非法经营罪？

对于这个问题，要看交易所的场外业务是否涉及货币资金的划转服务。

文本:

OTC(Over-The-Counter)中文意思是“柜台交易”或“场外交易”，很多平台也叫CtoC交易或法币交易。两者都是指个人之间的数字货币和法定货币交易，平台本身提供信息中介展示服务(但为了保证交易的流畅性和真实性，还提供收取押金的服务)。这是相对于场内交易而言的。场内交易时，用户将钱和币分别存入交易平台，所有的买卖单集中在一个交易池中，系统自动匹配撮合交易。

1。此前，市场关注的焦点是交易者自己的行为是否属于商业活动

此前，央行等10部门发布924新通知，规定“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”。公众一直关注的焦点是交易者自身的交易活动是否属于非法金融活动，这就涉及到其行为是个人交易还是经营活动。

但就交易所而言，笔者认为其经营活动自然属于以营利为目的的经营活动。

功能较为完备的交易所，业务范围包括法币交易(otc)、货币交易(场内交易)、合约交易(类期货服务)、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务等。因此，这些活动可以直接认定为非法金融活动。但这种非法金融活动能否直接认定为非法经营罪，笔者认为需要具体分析，因为绝对禁止的非法金融活动不能直接等同于非法经营罪，是否构成该罪需要从具体经营模式的角度分析。比如有的交易所提供以数字货币为载体的人民币-外汇兑换业务，一般可以认定为非法经营外汇交易罪，如果提供期货服务的合约交易业务，将来也有可能认定。

2。交易所提供的场外业务是否属于非法经营支付结算业务罪？

建议数字货币证券交易所提供的场外业务属于支付结算的非法经营活动，因为交易所为用户提供的人民币-虚拟货币交易服务属于向平台客户和合法货币交易者提供的信息中介和支付结算服务。

但笔者认为，交易平台本身的一个天然功能是为平台交易用户提供信息中介服务，这是不可否认的，但这种信息中介服务是否会涉及资金和货币的支付结算服务，还有待商榷。

3。刑法中的支付结算是什么？

最高检的定义:

宏观上，支付结算包括支付(货币支付)和结算(资金结算)。在刑事案件中，各地司法机关普遍采用的准确概念来自于2017年最高检《办理互联网相关金融犯罪案件座谈会纪要》(文号:苏〔2017〕14号)，其中第十八条明确规定，“支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收款人与付款人之间提供的货币资金转移服务。”

中央银行的定义:

根据中国人民银行2010年制定的《非金融机构支付服务管理办法》，第二条规定“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构作为收款人与付款人之间的中介机构，提供下列部分或者全部货币资金转移服务，(一)网上支付；(二)预付卡的发行和受理；(3)银行卡收据；(四)中国人民银行确定的其他支付业务。”

根据此前央行《支付结算办法》第三条规定:“本办法所称支付结算，是指单位和个人在社会经济活动中使用票据、信用卡、汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币支付和资金结算的行为。”

4。关键概念:支付结算的对象是货币资金，不是物品，更不是各种虚拟物品

无论是最高检，还是央行的官方定义，都可以看出，支付结算的行为方式宏观上是一种“在收款人和付款人之间提供的货币资金转移服务”，属于一种中介服务，而从行为客体上看，这种中介服务的客体是货币或资金。

以支付宝为例。电商平台的消费者在淘宝或相关平台购物，点击支付。消费者的相关购物款并不直接打入店铺的账户，而是由拥有支付牌照的支付宝通知清算机构(网联)，网联通知银行将款项划入支付备付金账户(即支付机构的备付金，在直连断开之前，这部分款项由支付机构保存在银行赚取利息，存在挪用风险。直连断开后，支付结算方式发生了变化，但这不是本文的重点。)店铺确认消费者付款后，按照订单发货。消费者签收货物无异议后，找支付宝确认，支付宝通知清算机构确认，然后银行根据清算结果从备付金账户中把资金贷给店铺。

因此，从商品购物完整的第三方支付流程——资金支付来看，目前第三方支付机构的功能侧重于向资金或货币本身传递支付指令。

数字货币otc平台是为客户和商家(客户)提供数字货币个人交易的“淘宝”或二手商品交易平台(咸鱼)。

但是，数字货币otc平台只提供商品交易信息的展示。如果还提供类似支付宝的附加服务，可以认定为第三方或者第四方支付服务，从而构成非法经营罪。(即如果数字货币证券交易所的场外服务在收款人和付款人之间提供货币资金的转账服务或指令服务，则可以认定其以营利为目的，为不特定公众开展了未经授权的支付服务，从而构成非法开展支付或结算业务的非法经营罪。)

可以得出一个明确的结论:

非法经营支付结算业务罪的客体应是货币资金本身。只有货币基金的第三方支付或结算才能真正违反国家支付结算许可制度，这是有严格限制的。

有一种观点认为，这种犯罪应该类似于诈骗罪。诈骗罪的客体是“公私财物”。这里的公私财产不仅包括货币资金，还包括各种财产，以及虚拟商品财产，即骗取虚拟货币数额较大的，也构成诈骗罪。然而，这种观点有失偏颇。诈骗罪的客体确实包括公私财物，但这是因为诈骗罪的客体是公私财物的所有权，而非法经营罪的客体是我国正常的市场秩序。为保证限制类货物和进出口货物的市场，国家对上述货物实行经营许可制度，具体为刑法规定的支付结算非法经营罪，针对的是违反支付经营许可制度的行为。国家为非银行机构支付结算设计的支付许可制度，本身就是对非银行机构和金融机构货币资金结算的许可制度。这是因为货币作为一种普遍等价物，可以表达所有商品的价值，对其支付结算行为实行许可证制度管理是国家金融监管政策的重要组成部分。此外，国家没有为商品或虚拟商品设计支付结算许可证制度。因此，非法经营支付结算罪的客体只能是货币资金，不能是其他商品。

5。交易所的场外业务是否涉及货币或资金的支付结算？

从目前的实践来看，很多提供otc服务的虚拟货币交易所，或者专门提供otc服务的交易所，并不能接触到客户的货币资金，更谈不上订单支付或者资金的清算服务，相关的资金流动是直接在收款人和付款人之间进行的。

以目前主流的交易所场外业务模式为例。场外交易是指个人之间的数字货币和法定货币交易。从身份上来说，这里的个人之间，交易所内部，可能有两个临时的虚拟货币投资者，或者临时投资者和专业的货币交易商之间。从用途上来说，实际上有两种用户，即买币用户(支付法币)和卖币用户(收藏法币)(例如在交易模式上，用户先向平台充值相关虚拟货币，然后通过广告直接在平台上挂卖单或者直接显示收藏的账号。购买虚拟货币的用户先通过个人银行、支付宝或微信直接支付法币，然后与卖家确认支付信息，卖家将相关数字货币发布给买家的虚拟货币商家。

所以从模式上看，相关法币资金的支付完全是买卖双方之间的。比如双方通过微信钱包余额进行支付和收款。财付通实际上扮演的是支付的角色，支付账户里的钱实际上是存放在支付机构在央行的备付金账户里。财付通作为持牌支付机构，根据支付客户的支付指令，开展资金划拨和清算服务。在这种情况下，如果数字货币股票交易所也参与其中，比如要求支付客户的资金先支付到交易所的微信钱包，然后交易所再支付给接收客户(也就是虚拟货币的卖家)，这时这个场外业务就涉及到了支付业务，就会构成二次清算支付业务(也就是不同于微信的第三方支付角色)的非法经营，从而构成非法经营罪。

然而，采用这种高风险模式的虚拟货币交易所并不能代表当前场外交易所业务模式的主流。从主流的场外交易模式来看，法币(人民币等)的流通模式。)，或者说支付结算流程，与平台本身无关。平台只是在一定程度上监管商品或货物(即虚拟货币)的流通，要求支付担保的虚拟资产。但根据目前央行的定义和司法实践，虚拟货币一般被视为虚拟商品或计算机数据，远非普遍等价物的货币。所以，如果不考虑otc的具体业务，

(如需转载或引用这些文章的任何内容，请私信沟通授权，转载时在文章开头注明出处。未经我们授权，我们不得转载或使用这些文章中的任何内容。如果您有兴趣就相关问题进行进一步的交流或讨论，请联系我们。)