“二选一”的阴云再次笼罩中国互联网公司。近日，美团外卖在全国海口、成都、咸阳等地强制入驻商家“二选一”，引发社会广泛关注...
这不是第一次有电商被曝“二选一”，但这一次，格外耀眼。因为《中华人民共和国电子商务法》已经从2009年1月1日开始实施了。第二十二条明确，电子商务经营者不得滥用市场支配地位排除、限制竞争。这让行业和消费者期待通过这部新法来规范“两个电商平台之一”等损害市场公平竞争秩序和消费者合法权益的行为。
“《电子商务法》第22条是宣誓的，在执法实践中，仍然需要根据《反垄断法》第17条或第18条的规定，论证具体'非此即彼'行为的'合理性'或'正当理由'，这对执法人员是一个挑战。”天津市市场监管委公平交易处副处长何茂斌在中国知识产权法学研究会主办的“电子商务法热点问题研讨会”上说。
持续的风暴
“二选一”的问题几乎伴随着近年来互联网的发展。
仅去年以来，类似事件就有多起:拼多多被淘宝客举报强制其商户“二选一”，Luckin coffee投诉星巴克强制写字楼“二选一”涉嫌垄断，滴滴外卖进驻无锡时被美团要求商户“二选一”...
2018年底，由美团外卖引发的“二选一”风波持续至今。12月中旬，被称为“中国打假第一人”的王海向海南省市场监督管理局举报美团外卖平台涉嫌不正当竞争。
在举报信中，王海称，美团外卖在线食品业务平台海口的市场强制入驻商家“二选一”，涉嫌不正当竞争。“美团外卖利用其消费者资源多、订单量大的优势，要求商家成为网络卖家后，限制其进入其他外卖平台。”王海表示，此举违反了中国的反不正当竞争法。
2019年1月13日，海南省市场监督管理局透露，海口市工商局已对经营美团外卖的北京三快科技有限公司海口分公司涉嫌不正当竞争行为进行调查。
这并不是美团第一次被调查。2017年6月，浙江省金华市市场监管局发现，2016年下半年，美团强行关停了其与其他外卖平台合作的商户，并停止了美团对这些商户的接口服务。如果要恢复服务，商家必须停止与其他平台的合作。金华市市场监管局认为，美团利用自身优势阻碍、胁迫他人与竞争对手进行正常交易，属于不正当竞争。依据《浙江省反不正当竞争条例》相关规定，依法对其罚款52.6万元。
2018年5月16日，江苏省淮安市清江浦区市场监管局淮中分局认定，美团在经营美团外卖平台时，以提高费率、设置节假日、设置不合理条件等方式强迫商家下架美团外卖平台店铺，违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条第(四)项的规定。淮中分局依法对美团罚款7万元。
“二选一”已经成为电商行业的顽疾，阻碍了整个电商行业的发展，被比喻为“电商平台发展的绊脚石”。既侵犯了商家的自由选择权，又损害了消费者的合法权益，被形容为“商家受伤，消费者中枪”。
应用障碍
在此背景下，电子商务法中“二选一”的规定颇为显眼。
《电子商务法》第二十二条规定:“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者在交易中对该电子商务经营者的依赖而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位排除、限制竞争。”
第三十五条规定:“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则、技术等手段，对平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理的限制或者附加不合理的条件，或者向平台内经营者收取不合理的费用。”
清华大学法学院副教授、北京市消费者协会专家顾问陈建民认为，上述两个条款具有极高的现实意义和价值。如今，电子商务平台对消费者和企业经营者的影响越来越大，消费者和企业经营者对平台的依赖程度也越来越高。但相对于平台经营者，消费者和商家明显处于弱势地位。“在电商平台和商家不能拥有同等地位的基础上，法律更应该注重保护相对弱势者的权益，以维护正常的市场秩序，促进电商行业的健康发展。”
陈建民认为，《电子商务法》第二十二条体现了在互联网经济背景下，法律从保护消费者利益的个性、保证充分竞争，转变为重视规范具有市场力量的主体的行为，从而保护电子商务交易各方和消费者的合法权益。
然而，电子商务法的适用仍存在一些障碍。
《电子商务法》第八十二条规定，违反第三十五条规定，情节严重的，可以处200万元以下罚款；但第85条规定，滥用市场支配地位的，依照相关法律处罚。这里的“相关法律”主要是反垄断法、反不正当竞争法等法律。
北京大学竞争法研究中心副主任肖江平指出，电子商务法属于反垄断法的特别法，对电子商务领域的“经营者”和“市场支配地位”做出了特别规定。但从法律规定的逻辑来看，电子商务法与反垄断法的部分规定存在逻辑冲突，可能会阻碍其适用。
中国人民大学法学院教授孟雁北认为，《电子商务法》第22条具有骂人和鼓吹的功能，丰富了市场支配地位考量的因素。判断电子商务平台“二选一”的违法性，应当遵循案例分析的原则，综合考虑平台经营者所处行业的市场竞争状况，分析是否构成市场支配地位，是否存在滥用市场支配地位的行为。
新电商法实施前，部分案例从反不正当竞争的角度对“二选一”行为进行了规制。如浙江工商局公布的金华市场监管部门查处Meituan.com不正当竞争案中，办案机关适用《浙江省反不正当竞争条例》，认定美团强迫商家“二选一”构成不正当竞争。
何茂斌表示，行政机关首先考虑采用反不正当竞争法来规范执法中的“二选一”行为，因为在反不正当竞争法中认定违法相对容易，执法经验和参考案例也更丰富。同时指出，2018年1月1日起施行的新《反不正当竞争法》对“二选一”行为的规制也有其局限性，仅限于通过“技术手段”实施的不正当竞争行为。
安杰律师事务所高级顾问陈志兴表示，平台经营者具有垄断地位，但没有不合理约定的，首先适用《电子商务法》第二十二条；平台经营者不具有垄断地位，只是签订不合理协议的，适用第三十五条。
合规审查
事实上，在《电子商务法》颁布前后，关于“二选一”的信息将陆续退出历史舞台。新法实施后，个别电商平台仍在强制商家在新法实施后二选一，或采取提高佣金等变相手段影响入驻商家的选择。
除了强制“买二送一”的美团外卖，当当、蜜芽等几大电商平台也被曝光。虽然这些平台得到了及时纠正，但暴露出《电子商务法》颁布后，平台内部对相关经营行为没有及时自查，也说明电商平台亟待加强自律，重视合规审核。
北京熙泽律师事务所律师陈谦认为，电子商务法给电商企业的合规工作带来了新的挑战。2015年9月2日，原国家工商总局颁布《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，针对“网络集中促销组织者”的“二选一”行为，而电子商务法不仅规范“双十一”等集中促销活动，也适用于日常经营活动。因此，企业法务和律师需要帮助企业更全面地审查平台服务协议、交易规则等。，以避免违规和违法行为。
“光靠自己行动是不够的。”与会专家一致认为，各界应认真研究电子商务法与反垄断法、反不正当竞争法相关规定的关系，充分考虑平衡消费者、电子商务平台经营者和平台内经营者的利益，执法机关应严格执法，规范市场秩序。国内知名电商平台要做守法经营的表率，积极开展合规自查，共同促进电商行业健康有序发展。(张伟)
