一般违法行为的处罚(国家行政机关工作人员的违法行为能按治安管理处罚制度查处吗？)

我与孤独重归于好

2022-04-20 09:00:40

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背景

当国家行政机关工作人员以职务名义实施不构成刑事犯罪的犯罪行为，符合《治安管理处罚法》除主要要件以外的违法行为一般要件时，公安机关是否有执法权，是否可以依据《治安管理处罚法》的规定对涉案人员进行查处？本文试图对这一问题进行初步探讨。

正文

2005年7月8日，国务院法制办秘书局发布的《关于国家行政机关工作人员在履行职责过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》(国法秘函(2005)256号)的批复中提到，“根据有关法律规定，行政机关工作人员在履行职责时故意或者重大侵犯公民合法权益造成损害的，应当承担民事责任，即承担部分或者全部赔偿。二是承担行政责任，即由相关行政机关依法给予行政处分。同时，根据刑法规定，构成犯罪的，也要负刑事责任。

行政工作人员在执行职务时的侵权行为，不属于《治安管理处罚条例》规定的违反治安管理行为，不应给予治安管理处罚。"

由此可以推断出一个基本观点，即治安行政处罚制度的处罚对象不包括国家行政机关工作人员的相关违法行政行为。对于行政机关工作人员在履行职责时发生的一般违法侵权行为，不构成刑事犯罪的，不属于公安机关受理案件的范围，不适用《治安管理处罚条例》。

但笔者认为，前述规定的适用有其前提，即行政机关工作人员只有在“执行职务”时，即属于“职务行为”，才能排除管辖。如果是以“职务活动”的名义实施违法行为，而非“非职务行为”，则不应将相关行政机关工作人员排除在公安机关的治安行政处罚体系之外。

因此，治安行政处罚制度是否适用于行政工作人员的违法行政行为，关键在于对其行为的判断，即其行为属于“职务行为”还是“个人行为”？

一般违法行为

笔者通过分析最高人民法院的裁判意见，认为判断是否属于“职务行为”，应从行政职权、行为目的、行为手段(内容、行为性质)等方面综合分析。

第一，判断行政机关工作人员的相关行政行为是否具有合法的行政职权，即其职务依据。

第二，判断行为背后的目的是不是“履行职责”。

第三，判断他的行为所包含的具体内容是否符合权威形式的正当性。

最后，如果行为所涉及的具体内容不符合职权形式的正当性，则应判断其在性质上是否与其法定职权范畴具有内在同一性。也就是说，虽然不符合权力规范运行的要求，但它是基于法定职权的内容，与一般认知中的法定职权的权力运行密切相关。如越权或滥用职权，是由上述“职权来源范畴”衍生出来的违法行为，可以认定为“职务行为”。

此外，具体行为本身的性质超出了法定职权的内容，在一般认知中似乎没有必要，与法定职权的运作无关。由于违法行为与“权威来源范畴”不具有同一性，可以认定为“个人行为”。

综上所述，国家工作人员实施的违法行为属于“职务行为”时，目前不适用治安行政处罚制度，公安机关无权实施治安行政处罚；但如果是“个人行为”，公安机关有权按照治安管理处罚的有关规定对违法行为进行查处。