文|杭州铁路运输法院张毅
五粮液是中国顶级白酒之一，由粮食发酵制成，在中国浓香型白酒中独树一帜。目前，“五粮液”由四川宜宾五粮液股份有限公司(以下简称“五粮液公司”)酿造，该公司被授权独家使用第160922号注册商标，但市场上仍有不法分子以非法获利为目的，销售相同商标的假酒，恶意侵权。本文以五粮液惩罚性赔偿案的审理为例，积极探索惩罚性赔偿的适用条件和赔偿基数的确定，以期为类似案件的审理提供借鉴。
案例回顾
大量销售的假五粮液。
杭州铁路运输法院一审、浙江省杭州市中级人民法院二审审结的一起商标侵权纠纷案中，原告为五粮液公司，被告为酒类专卖店实际控制人徐，经营古墩路店和凯旋路店。古墩路店于2015年5月20日被核准登记，2015年11月6日因销售假冒五粮液白酒被给予行政处罚，2018年6月25日被核准注销。凯旋路店于2015年6月12日获准注册。2015年12月和2016年5月，该店因销售假冒五粮液白酒和擅自使用五粮液字样被给予行政处罚。徐某雇佣冯某、、朱某、徐某等人为酒类专卖店工作，销售从他人处低价收购的假冒五粮液、茅台等白酒品牌。
2018年5月8日，杭州市下城区人民检察院向本区人民法院提起公诉。下城法院经审理查明，各被告人均犯销售假冒注册商标的商品罪，徐某系共同犯罪的主犯，上述其他被告人为从犯，均判处有期徒刑，并处罚金，继续追缴其余违法所得。同时，五粮液公司认为徐某等被告构成商标侵权，故诉至杭州铁路运输法院适用惩罚性赔偿标准计算赔偿数额，判令徐某赔偿经济损失(包括五粮液公司为停止侵权行为所支付的合理费用)200万元，冯、朱、、徐在100万元范围内承担连带责任。
被告人徐对涉案刑事案件认定的事实无异议，但认为索赔金额过高，且刑事案件发生时古墩路店、凯旋路店已停业，未造成持续侵权的损害后果。被告朱、冯认为其主体不合格。在之前的刑事判决中，认定他们是雇佣员工，而不是店主、实际经营者或享有商业利益的合伙人。他们的工资和酒的销售业绩没有关系。五粮液公司适用惩罚性赔偿没有依据。被告人、许未答辩。
审判
经营者应当承担惩罚性赔偿责任。
杭州铁路运输法院经审理认为，结合古墩路店和凯旋路店的经营模式(包括被控侵权产品的促销过程、仓储方式、店铺搬家、内部装修)、侵权持续时间(包括两个个体工商户的成立时间、首次行政处罚时间、侵权持续期间、侵权手段基本相同或相近)等因素，足以认定其基本以侵权为业。结合各被告的侵权情节，属于恶意侵权。被控侵权产品的销售利润可以用来确定侵权人的利润。通过逐一确定各个参数的具体值，最终可以确定侵权获利的数额。考虑到五粮液公司仅对部分共同侵权人提起诉讼，且各侵权人利益相互独立，在部分侵权人未能参加诉讼的情况下，法院无法准确划分本案中连带责任人的具体责任份额。在内部关系上，负有连带责任的人可以与其他应当承担连带责任的责任人分别主张赔偿，认定冯某、徐某、徐某在一定范围内构成共同侵权，朱某、构成协助侵权。徐在凯旋路店的侵权行为应适用惩罚性赔偿。根据侵权的持续时间，应适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法(2013年)》)对本案进行裁判。侵权利润两次计算以体现惩罚性，计算为179.5万余元。对古墩路店侵权行为适用法定赔偿标准计算赔偿数额。
综上，2020年6月22日，杭州铁路运输法院判决徐赔偿五粮液公司经济损失(含维权合理费用)200万元。鉴于上述赔偿金额，其他被告分别在6万元至90万元的相关范围内承担连带赔偿责任。冯不服，向杭州中院提起上诉。杭州中院二审判决驳回上诉，维持原判。该案判决已经生效。
认同思维
“恶意”、“严重”和“侵权”
结合我国《商标法》(2013年)对惩罚性赔偿的相关规定明确，侵犯商标专用权的赔偿数额根据权利人因侵权所遭受的实际损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；所有权人的权利损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定的数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用。因此，知识产权惩罚性赔偿的适用要件包括恶意侵权的主观要件和严重侵权的客观要件。在确定惩罚性赔偿的基数和倍数时，应当考虑与侵权情节的对应关系。司法实践中，惩罚性赔偿制度在个案中难以实施，不仅在于难以确定侵权人是否恶意或者侵权情节是否严重，还在于难以确定“权利人损失”、“侵权人获利”等标准作为重复计算的基数。因此，必须有一个可以计算和确定的补偿基数。否则，惩罚性赔偿制度在案例适用中仍然是无根的。本案符合上述适用要求。
(一)惩罚性赔偿的主观要件:恶意侵权。
惩罚性赔偿是加大对侵权人惩罚力度的一种方式，这无疑对侵权责任的追究提出了更高的要求。从主观要件出发，必须体现“恶意”，与“故意”仅一字之差。与《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)相比，表述为“故意侵犯他人知识产权”。实践中，“恶意”被理解为“直接故意”，即主动追求侵权后果的精神状态不在少数。笔者认为，如果将“恶意”从字面上理解为“直接故意”，而不涵盖“间接故意”，似乎是没有法律依据的。而且“直接故意”和“间接故意”的表述似乎更多的是刑事责任构成要件的表述。在民事纠纷中，很难判断行为人的心理状态是积极追求侵权后果的过错还是放任或过失，甚至这种区分本身也要看客观行为的表现才能做出主观判断。有鉴于此，宜以广泛的主观意图来把握和认定这一主观要素，以免过于严格。如果法院能够认定侵权人积极追求侵权后果，就要适当提高赔偿倍数，以体现侵权人对知识产权权利人的额外负担超过实际损害的赔偿的惩罚性，而不是以积极的主观状态作为判断主观要件是否构成的标准。
本案中，涉案的两家店铺均对五粮液相关商标实施了侵权行为，如擅自使用“五粮液”字样及图案作为门牌进行广告宣传，销售瓶标上带有“五粮液”标识的假冒白酒产品。在2015年至2016年期间，给予其三次行政处罚，均被行政执法机关责令停止侵权行为，并处以多项罚款。但是，两家店铺的侵权行为并没有在后续的经营活动中停止，还在继续。从徐实际控制的数家店铺来看，其主观上对侵权行为是明知的，在受到行政处罚后仍继续实施侵权行为；“五粮液”字样被用在很多店牌和店铺装饰上，销售“五粮液”等各种品牌的假冒酒类产品。这种侵权行为意在混淆普通公众对“五粮液”商标的使用，以达到侵权的目的，造成市场混乱，主观恶意明显。因此，本案符合上述适用的主观要件，也符合侵权人主动追求侵权后果的情形。
(二)惩罚性赔偿的客观要件:情节严重。
与针对侵权人主观状态的“恶意”相比，“情节严重”侧重于侵权人行为的客观方面(包括侵权方式和损害后果)。作为判断标准，二者并不矛盾和重复，可以体现主客观一致的判断标准，防止知识产权惩罚性赔偿制度在认定上过于宽泛或被知识产权权利人滥用。知识产权特别法及其司法解释并未列举情节严重的情形，但根据侵权案件和日常生活经验的规律，侵权持续时间长、侵权手段恶劣、多次侵权或以侵权为职业均可纳入考虑范围。二审判决生效后，最高人民法院发布的《关于审理侵犯知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中也体现了类似观点。
审查商标侵权是否构成，需要综合考虑相关商标的显著性和知名度、相关公众的关注程度、实际混淆证据、被控侵权商标的实际使用情况、是否存在不当故意等因素。，从而判断相关公众是否会对被控侵权标识所标示的商品或服务的来源产生混淆。本案中，“五粮液”牌商标在1991年首届“中国驰名商标”消费者评选活动中获得“中国驰名商标”称号。随着品牌经营的发展，其商标具有很大的知名度和市场影响力。徐作为主犯，实际控制两家店铺销售大量假冒五粮液白酒产品，产生大量侵权利润。被控侵权产品上的侵权标识与五粮液公司主张的涉案权利商标标识相同或者高度近似，产品的样式、颜色、标识、位置几乎相同。这种对涉案注册商标和产品的全面模仿，意在强化消费者对假冒产品和正品的混淆，甚至直接将假冒产品误认为正品。结合涉案商标的声誉和商业价值以及五粮液品牌的知名度，徐销售假冒知名白酒，提供质量完全劣于商标所有人的酒类产品，损害了社会公共利益。虽然部分消费者通过退款退货的方式挽回部分损失，但涉案侵权行为对五粮液品牌通过长期努力积累的商业信誉带来了负面评价，侵权后果较为严重。
(3)惩罚性赔偿的计算基础要素:权利人的损失、侵权人的收益等。
《商标法》(2013年)规定，惩罚性赔偿以权利人的损失、侵权人的利润和商标使用许可费为基数，赔偿金额为1倍以上3倍以下。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，侵权利润的计算方法为:“可以按照侵权商品销售量与商品单位利润的乘积计算；商品的单位利润无法确定的，按照注册商标商品的单位利润计算。”
本案中，五粮液公司主张以侵权人的利润作为计算赔偿数额的依据。法院在认定侵权人利润时，结合刑事判决书认定的事实，鉴于古墩路店、凯旋路店的经营模式、侵权持续时间等因素，足以认定其基本以侵权为业，可以用被控侵权产品的销售利润来确定侵权人的利润，具体公式为“侵权利润=被控侵权产品的销售量×(产品销售单价-产品成本单价)”。账簿的原始数据包括进价、售价、退款、采购数量等。店内各种不同规格的酒类产品，以及一些日常运营费用。此外，还要结合此前刑事判决书认定的几名被告人的供述事实，对产品简称等核算方法进行认定和理解，以便更准确地计算被控侵权产品的销售利润，基本覆盖被控侵权行为的持续时间。需要指出的是，“五粮液”假酒规格不同，价格也不同，单一规格的销售价格也有波动。两家店的账本上详细记录不一样。虽然经营模式相同，但店铺的地理位置和相关被控侵权产品的售价、销量、退货率等很难进行比较。通过单独审查，法院只能计算确定凯旋路店的侵权利润，不能计算确定古墩路店的侵权利润，以此来确定凯旋路店惩罚性赔偿的计算基数。惩罚性倍数与侵权情节有对应关系。如果将侵权情节的严重程度分为严重、较严重、特别严重，对应的倍数也相应由低到高。考虑到侵权行为在五粮液公司起诉前已经停止，法院将涉案商标的凯旋路店侵权利润按2倍计算，以体现惩罚性。对古墩路店适用法定赔偿标准计算赔偿金额，并充分考虑了涉嫌侵权的情节。对于五粮液公司要求徐赔偿的200万元(含合理的维权费用)，法院予以全力支持。
法官的评论
依法惩处严重侵犯知识产权的行为。
《商标法修正案(2013)》首次引入了惩罚性赔偿条款。《民法典》第1185条规定“故意侵犯他人知识产权，情节严重的，被侵权方有权请求相应的惩罚性赔偿”，正式全面确立了知识产权惩罚性赔偿制度。随着其他知识产权专项法律的相继修订，惩罚性赔偿制度在我国立法层面得到全面落实，这表明了我国加强知识产权保护的立法态度。2021年3月3日，最高人民法院发布《关于审理侵犯知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》并实施。3月15日，最高人民法院公布了6起侵犯知识产权民事案件惩罚性赔偿典型案例。本案就是其中之一，表明了我国严厉打击恶意侵犯知识产权行为的司法态度。
本案涉及知名高价酒类商品，典型意义在于涉案各被告的行为是否构成商标侵权，侵权成立后应适用什么样的标准计算赔偿数额。审查商标侵权是否构成，需要综合考虑相关商标的显著性和知名度、相关公众的关注程度、实际混淆证据、被控侵权商标的实际使用情况、是否存在不当故意等因素。，从而判断相关公众是否会对被控侵权标识所标示的商品或服务的来源产生混淆。在可以认定恶意侵权和侵权获利的前提下，对于符合构成要件的侵权行为，应当适用惩罚性赔偿标准。当侵权事实涉及不同侵权地点时，如果法院能够根据之前的刑事判决结合账册分析认定部分侵权地点的利润，则可以提前对该部分适用惩罚性赔偿计算赔偿数额。在没有充分证据证明其他侵权场所获利的情况下，仍应适用法定赔偿标准，但会充分考虑侵权的严重情节。
知识产权惩罚性赔偿制度旨在提高侵权成本，其设立的最终目的是强化法律威慑力，进一步优化科技创新的法律环境，具有明显的现实效果。法院通过案件审理，合理确定惩罚性赔偿的基数和倍数，准确界定“以侵犯知识产权为职业”等“情节严重”，依法惩处严重侵犯知识产权行为，全面保护商标权人的合法权益，震慑商标侵权人，对于不断加强知识产权司法保护乃至构建法治营商环境具有重要的价值导向和积极意义。
本期封面和内容
中国审判2021年第12号
《中国审判报》双月刊总第274期
编辑/孙敏
