目前对销售假药的打击力度在加大，这与疫情密切相关。销售假药涉嫌两罪，即生产、销售、提供假药罪和非法经营罪。需要说明的是，2020年12月26日，我国修改了刑法第十一修正案，将刑法第一百四十一条的罪名由原来的生产、销售假药罪改为生产、销售、提供假药罪，并删除了“假药”的定义，对司法实践产生了重大影响。
本文将根据团队办案经验和司法实践中已有的案例，对司法机关关于行为人销售假药的行为性质、共同犯罪、主观方面、犯罪形态、犯罪数额的认定以及法院适用的量刑考虑因素的认定思路进行梳理，提炼出以下9个裁判依据，供大家参考。
1.在行为性质上，行为人的行为同时触犯了两个罪名，应以重罪处罚，可能构成非法经营罪，也可能构成销售假药罪。
(2011)淮中重耳终字第56号张某刚等非法经营罪中，行为人在未取得药品生产许可证和批准文号的情况下生产、销售药品，法院认为该行为已构成生产、销售假药罪；但涉案药品为治疗肺癌、白血病的处方药，行为人的行为属于违反擅自经营法律、行政法规规定的特许经营章程的行为，扰乱市场秩序，构成非法经营罪，一个行为构成两个罪名，应当以重罪论处。此外，本案已形成具有一定规模的商业网络，主要由个人卖给患者、医院或医生。其销售量大、违法所得多、社会影响大，严重扰乱了涉案药品的市场秩序，属于情节严重的案件。由于本案不存在严重危害人体健康等情形，根据原刑法关于生产假药罪的处罚规定，行为人应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据非法经营罪的处罚规定，行为人应当处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因此，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当以非法经营罪处罚一重罪。
(2019)粤0303第491号刑事处罚第一天姚、凌生产、销售假药案，法院认为，行为人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖商品，未取得相关资质销售涉案药品，分别侵犯了药品管理秩序和公民的生命健康权。三被告人的行为同时构成销售假药罪和非法经营罪，并实行竞合犯。经查，本案所涉药品属于应当批准但未经批准生产、进口、销售的药品。本案审理过程中，对《中华人民共和国药品管理法》进行了第二次修改。修改内容中，未批准进口的药品未制成假药，即被告人姚、凌、罗销售的港产药品不属于假药范围，故不构成销售假药罪。
第二，从行为性质上来说，涉案药品不属于假药范畴，属于必须审批而未经审批生产销售的药品(假药、非必需假药)。而且2019年修订了《中华人民共和国药品管理法》，取消了原法律中“以假药论处”的规定。根据“老药轻处”的原则，未经许可非法销售药品，情节严重或者特别严重的，应当以非法经营罪追究其责任，而不是非法经营罪。
在(2019)310号苏02刑终一案中，张某田生产、销售假药，行为人在未取得《药品生产经营许可证》的情况下，销售无批准文号的药品，一审判决是，根据2001年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》的规定，销售的“按假药处理& # 34；药品的行为，判定行为人构成销售假药罪并无不当。二审期间，新法进行了修改，修改后的法律条文取消了“按假药处理& # 34；规定，根据“刑法从旧兼从轻的原则& # 34；上诉人的行为不应再以销售假药定罪处罚，但药品安全事关人民生命健康。国家对毒品交易实行严格的许可制度。情节严重或者特别严重的，仍应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，但只有认定罪名不当的，可以变更罪名，但不得增加刑罚。因此，法院采纳了二审检察官的意见，即根据修改后的法律，应当改变上诉人的行为。
3.在行为性质上，行为人销售的食品虽然在外观上未明确表示为药品，但在销售中宣传为具有药用功效的产品，主观上具有冒充药品的故意，客观上利用热线电话推销产品，符合“以非药品冒充药品”的行为要求，构成销售假药罪。
(2018)江苏省淮安市中级人民法院08年7月底46号裁定:张某、王等人销售假药。该演员将食品宣传为具有药用功效的产品并出售。法院认为，从前期定制产品、夸大产品成分和功效的行为来看，张某、王具有以产品冒充药品的主观故意。其次，从电视广告、热线电话推销产品的方式和内容来看，张、王实施了将产品当药品销售的客观行为。在销售中，一方面通过电视广告将产品宣传为可以治疗高血压、糖尿病等人类疾病的药品；另一方面，公司员工冒充医生等。，产品通过热线电话有药用功效。很明显，这两个人是把产品当成药品来卖，而不是单纯的卖食品。这种行为扰乱了药品管理秩序，欺骗和误导消费者购买和服用食品作为治疗疾病的药品，致使多人服用后出现不良反应，造成
4.在共同犯罪方面，被告人主观上明知其他被告人销售假药，但仍负责联系制造网站协助宣传，本质上属于通过网络“销售”假药的行为，以销售假药罪的共犯论处。
在杨志勇刑事审判参考第1074号销售假药案中，行为人销售假药的行为发生在2010年至2012年。根据行为发生时的司法解释，明知或者应知他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告等宣传的，以生产、销售假药、生产、销售劣药等罪的共犯论处。2014年出台的司法解释规定，明知是假药、劣药而生产、销售，仍提供广告等帮助的，以共同犯罪论处。
反映行为人对此主观知情的证据包括同案被告人的供述、署名为杨志勇的销售网站制作中的宣传联系方式、杨永志曾注册过医药公司、其父为医生且长期患有与涉案药品有关的疾病等。法院认为，行为人“知道并且应当知道”。在销售层面，行为人联系了厂家的宣传网站，对涉案药品进行宣传。宣传中提供了大量涉案药品疗效的文字说明、实物图片等宣传内容。并提供了各种联系方式。客观上，部分消费者是基于网站了解到涉案产品并购买的，因此行为人的行为应属于一种通过网络“销售”假药的行为。
因此，法院认定，杨志勇主观上明知产品中非法添加西药成分，仍负责制作推销网站，帮助销售假药。其行为已构成生产、销售假药罪，以共犯论处。
5.主观上，行为人与共同被告人虽是夫妻，形成了利益共同体，但不能否认其在共同犯罪中的主从地位，应结合行为人在犯罪中的作用，如主观故意、对假药对人体危害的认识程度、生产销售过程中的参与程度等综合认定其地位。
(2017)京02终字第681号，王与丈夫顾利用映客直播平台宣传假减肥药，用微信联系买家并收款，再由顾联系物流企业向全国多个省市买家邮寄发货，销售金额达300余万元。
本案中顾与王虽为夫妻关系，但通过映客直播、微信等方式参与宣传活动，具体负责“纯中药减肥胶囊”的包装、制作说明、收集、对外传递等工作。王负责生产、销售假药的主要环节。顾只是将支付宝账号提供给王某收款，帮助王某打印说明书，并投递、寄送“纯中药减肥胶囊”，并未参与犯罪故意。
6.行为人主观上是否知道药品是假药，应综合考虑，包括行为人是否具有销售药品的资格、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在缺陷等。，并经过全面准确的分析后加以识别。
沈某兰等人生产、销售假药案，《人民司法案例》2012年第8期，法院对行为人的主观判断应根据假药销售渠道、交易价格、药品包装质量、同批次药品批号的异同、因药品质量原因退货后是否仍在销售、佘永红的职业、文化程度等事实和情节。在这种情况下，人血白蛋白是一种血液制品。由于原材料短缺，这几年市场上很紧俏，价格很高。在这种情况下，佘永红作为医疗从业人员应该知道，通过非法渠道，在没有任何合法手续的情况下，几乎不可能买到真药，即使是在多次通过高彪购买这种药品的过程中。有一次，正好药品包装太粗糙，药水明显浑浊，就换到了高彪。但人用狂犬病疫苗是国家特殊流通管理的药品，只允许在疾控防疫部门销售。佘永红仍在无相关合法手续的情况下，多次从高彪私自购买多支疑似人用狂犬病疫苗。因此，现有证据足以证明她对这两种假药知情，或者至少是怀疑，但她想获取非法利益。无视他人的生命健康，证明他具有刑法上的犯罪故意，即“明知自己的行为会对社会造成危害，希望或者放任这种结果的发生”。
在刑事审判参考第1074号杨某勇销售假药案中，法院认定行为人是否明知正在生产、销售假药，主要是根据行为人的具体行为、其他行为人的供述、相关证人证言以及案件各方面的鉴定意见等证据进行综合分析，综合认定。具体可以从七个方面分析:(1)对药品生产经营资质许可制度的认知；(2)自觉具备辨别药品真伪的能力和资格；(3)行为人在制售假药过程中非法牟取暴利的思想和行为；(4)行为人在销售环节对药品真实性的怀疑或者应当引起的怀疑；(5)行为人涉足药品行业的时间及其对药品常识和假药危害的认识；(六)在非法制造、销售假药过程中，各行为人供述和相关证人证言相互印证犯罪事实的；(7)行为人的年龄、文化程度、职业、经历等综合情况。本案中，反映行为人对此主观知情的证据包括同案被告人的供述、杨某勇署名的销售网站制作中的宣传联系人、曾注册过医药公司的杨永志、其父为医生且长期患有涉案药品相关疾病等。法院认为，行为人“明知且应知”。
七。在犯罪形态上，销售假药罪属于既遂形态的行为犯，以法定犯罪行为的实施和完成为标志。这种法定的犯罪行为也有未遂状态。如果行为人购买假药出售，尚未出售的，应当认定为犯罪既遂。
(2011)丰刑初字第1354号，陆某高、陆某平、钟非法经营、销售假药案，行为人无视国家法律，销售假药，足以严重危害人体健康，其行为亦已构成销售假药罪，应予惩处。关于购买假药用于销售，且尚未销售的事实，法院认为，销售假药罪应以假药进入交易的事实为根据，不论交易是否已经完成或支付。如果不是因为行为人意志以外的原因，没有发生实质性的假药交易，则构成销售未遂。销售假药罪不仅包括销售行为，还包括以销售为目的，低价购买或者制造假药。两种行为都侵犯了本罪的客体，即国家的药品管理制度和人民的生命健康权，对社会的危害性是一样的。因为购买行为一旦实现，间接导致了另一种假药交易行为，为进一步的销售行为创造了条件，其危害性不言而喻。因此，本案中，三被告人购买假药进行销售，虽尚未售出，也应构成犯罪既遂。
八、犯罪数额，对于生产、销售的毒品按行为人的实际销售价格计算，半成品可以参照生产、销售伪劣商品相关司法解释将成品数额折算为三分之一的数额计算。
(2017)粤09刑终字第81号廖某云等人生产、销售假药案，根据被告人廖某云、廖某甲的供述及证人朱、廖某2的证言，可以认定廖某云以每粒25元的价格销售其生产的假冒安宫牛黄丸，证据相互印证，足以认定。因此，法院应当按照每粒25元计算廖某云生产销售的假冒安宫牛黄丸的数额。
对于假冒安宫牛黄丸半成品，法院参考了《广东省物价局、广东省公安厅关于进一步做好违法犯罪涉案物品价格鉴定工作的意见》，其中规定:“生产领域的产品，按照上述规定计算成品。其中，不在本地销售或者在国内销售的，按照所售土地的相应价格扣除合理的运杂费计算；仅用于出口，以FOB为基础计算。半成品按成品价格折算。”对于本案公安机关查获的假冒安宫牛黄丸半成品，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定， 其中规定，未生产或销售的假冒伪劣产品的货值按三分之一的比例折算，计算的金额可按上述确定的假冒安宫牛黄丸成品的三分之一折算。
九。在量刑上，行为人销售的部分药品符合规定，只销售假商标、假外包装，销售时间短。没有证据证明行为人销售数量大，获利多，也没有发现人身伤害。情节较轻，悔罪表现较好，可以适用缓刑。
在(2013)穗字第1067号张某生产、销售假药案中，张某租用场所销售假冒进口正官庄高丽参、北京同仁堂安宫牛黄丸等药品。公安机关在仓库现场查获高丽参1566箱、安宫牛黄丸4246粒。经鉴定，郑官庄查获的高丽参无进口药材批件，依法按假药处理。查获的安宫牛黄丸为假药。
根据广州市药品检验所的药品检验报告，被告人张某销售的安宫牛黄丸部分成分符合规定，只是假冒北京同仁堂的商标和外包装，被告人张某短期销售假药。没有证据证明被告销售大量的涉案假药，多获利，也没有发现造成人身伤害的后果。根据被告人张的犯罪情节和悔罪表现，缓刑不再具有社会危害性，依法可以对其适用。
