来源：中国普法创新网
作者：栾俊
近日，有不少劳动者电话咨询蓬莱市“12348”法律服务热线,企业采用“末位淘汰”制度解雇员工是否合法，是否应给付赔偿金？
张某大学毕业后进入了一家实施“末位淘汰”制的公司。入职时，劳动合同里明确写明公司每年会依据末位淘汰制度决定是否解雇或继续任用员工的条款。刚刚参加工作，并没有太多实际工作经验的张某，在第一年的年终考核就位列最末，公司也依据末位淘汰制度解雇了张某，而且没有给他任何赔偿。丢掉了工作的张某觉得自己受到了不公正的待遇，便去找公司老板理论。公司老板却觉得张某是无理取闹，因为在劳动合同中写的很明确，公司有权依据末位淘汰制度决定是否解雇张某，其既然在劳动合同上签了字，也就是同意并接受了这一条款，那么公司按照当初双方的约定来解雇小张，有何不妥呢？
“末位淘汰”，指用人单位制定考核指标体系，以此标准对员工进行考核，根据考核结果淘汰末位员工。这种绩效考核管理方法传自国外，有利于增强员工的危机意识和竞争意识，为企业创造更多的财富。然而，这种考核方法与我国法律保护劳动者合法权益的基本宗旨是相矛盾的。
《劳动法》规定：劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任的，企业方能与其解除合同。然而“末位淘汰”只能衡量劳动者在一群人中的业务水平排名，但不代表其不能胜任工作。可能该劳动者明明做得很好，但由于其他同事比他更优秀，他便惨遭淘汰。从实际影响看，“末尾淘汰”制度造成了部分员工就业状况不稳定，扰乱了社会正常的就业秩序。
对此，最高人民法院发布了相关决议：用人单位在劳动合同期限内通过“末尾淘汰”方式单方解除劳动合同的，劳动者可以“用人单位违法解除劳动合同”为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金。因此，即使员工自愿签订“末尾淘汰”的协议，但由于不符合法律规定，用人单位仍需承担向劳动者支付赔偿金的风险。
但是，“末尾淘汰”制度，在以下两种情况下并不违反法律规定：一、在招聘过程中，用人单位明确告知劳动者，将实行末位淘汰考核机制，并作为是否符合录用条件的判断标准；二、试用期满后，用人单位充分举证，证明劳动者不胜任本职工作，并对其进行培训或调岗后仍不能胜任。这样用人单位才能单方提出解除劳动合同。简言之，凡是在招聘时用人单位未告知劳动者“末尾淘汰”的规定、并作为是否录用的标准，正式入职后才提出来，且用人单位不能证明员工经过培训或调岗后仍不能胜任工作，便将其辞退。这样显然已构成违法解雇，用人单位需向被解雇的劳动者支付赔偿金。
本案中，张某在入职时虽劳动合同中明确约定了末尾淘汰制度，但即便其因为工作能力不能胜任，也需要由公司进行培训或者调整工作岗位作为前置程序，在此之后仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。因此，公司的做法不符合法律规定，仍需承担向张某支付赔偿金。（山东省蓬莱市司法局）
