1.商标的识别以相关公众的一般注意力为标准，添加前缀不必然作为区分依据。只要两个商标的整体结构和主要识别部分高度近似，则构成混淆。

2.被告主张抗辩因明确“销售时不知道是侵权商品”该要件的含义包括“销售时不知道该商品可能是侵权商品”。

辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民终5010号

上诉人（原审被告）：大连义万客优选生鲜有限公司。

被上诉人（原审原告）：大连福牛贸易有限公司。

上诉人大连义万客优选生鲜有限公司（以下简称义万客公司）因与被上诉人大连福牛贸易有限公司（以下简称福牛公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（以下简称一审法院）（2020）辽0203民初3420号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。义万客公司的委托诉讼代理人岳斐、福牛公司的委托诉讼代理人邵文丽参加了本院的询问。本案现已审理终结。

一、案涉饮料中使用的“海乐·牛小浠”“牛小浠小香槟”标识与福牛公司持有的第31086244号注册商标“牛小溪”既不相同，也不近似，不构成侵权。1.“海乐·牛小浠”标识与“牛小溪”相比，增加了案外人长春市海乐葡萄酒厂的字号“海乐”两字，同时使用“·”符号与“牛小浠”三字加以间隔，且“牛小浠”的“浠”字也有所区别，根本不会导致相关公众产生混淆。更重要的是，案外人长春市海乐葡萄酒厂在本案一审开庭前就已经向国家知识产权局申请“海乐·牛小浠”商标，目前该商标已通过初审公告，所以案涉饮料中使用的“海乐·牛小浠”标识与福牛公司持有的第31086244号注册商标“牛小溪”既不近似也不构成侵权。2.“牛小浠小香槟”与“牛小溪”相比，“牛小浠”的“浠”字有所区别，并且增加了“小香槟”字样，根本无法引起混淆，且案外人长春市海乐葡萄酒厂在2019年12月10日已就“牛小浠小香槟”向商标局提出商标注册申请，目前还处在等待实质审查阶段。

二、一审中，义万客公司已经提供了合法来源，根据商标法的相关规定，即使认为侵权成立，只要义万客公司提供了合法来源，也不应该承担侵权责任。

三、一审法院判定的赔偿数额过高。理由如下：1.一审法院认为义万客公司已经签收福牛公司邮寄的停止侵权的通知，但义万客公司确实没有收到案涉通知，且通知的内容不明确不具体，即使义万客公司收到也不能从通知中知道自己的行为属于侵权行为，所以义万客公司主观上并无侵权的恶意。2.福牛公司持有的第31086244号注册商标“牛小溪”于2019年3月才获得注册，即使法院认定侵权成立，义万客公司侵权的持续时间也很短，而且案涉商标的知名度有限，案涉商品的价值也很低，义万客公司的规模不大，属于小型超市，所以一审法院确定的赔偿数额过高。综上所述，一审判决存在事实认定错误，法律适用错误，依据民事诉讼法的相关规定，请求人民法院撤销一审判决，并依法改判驳回福牛公司的一审诉讼请求。

一、义万客公司销售的侵权产品上的商标与福牛公司的商标进行对比，均由三个汉字左右排列组成，前两个字完全相同，第三个字虽然字不相同，但读音完全相同，整体比较，除字体略有区别外极其相似，侵权商品上的商标仅增加“海乐”字样，该增加部分不足以起到相应的区分作用，相关公众不加以注意难以区分该商标的差别，极易造成混淆。义万客公司提供的商标注册信息仅为该商标在申请注册，并非已经核准注册，无法证明该商标已经成为注册商标，故其使用案涉商标的行为侵犯了福牛公司的商标专用权。

二、福牛公司在一审中提供的邮政快递单显示，义万客公司已经收到了该侵权通知书，虽然义万客公司提供了合法来源，但其明知销售的产品侵犯了商标专用权还继续销售案涉侵权商品，义万客公司的合法来源抗辩不成立。

三、一审法院判决的数额符合法律规定。综上所述，义万客公司的事实和理由无法律依据，请求人民法院驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，福牛公司系第31086244号注册商标的商标权人，前述注册商标在侵权行为发生时在注册有效期内，福牛公司的合法权益应受法律保护，他人未经福牛公司许可，不得擅自使用福牛公司的前述注册商标。案涉饮品与第31086244注册商标核定使用商品中的无酒精饮料属于相同商品。将案涉三瓶饮品瓶盖及其中两瓶饮品瓶身标签上使用的“海乐·牛小浠”标识及另一瓶饮品瓶身标签上使用的“牛小浠”标识与第31086244号注册商标“牛小溪”进行对比，“牛小浠”与“牛小溪”均由三个汉字左右排列组成，前两个字“牛”和“小”完全相同，第三个字“浠”与“溪”虽然字不相同，但读音完全相同，案涉商标“牛小溪”与“牛小浠”除第三个字不同、字体略有区别外，整体上极为相似。

案涉饮品瓶盖及瓶身标签上使用的“海乐·牛小浠”标识，仅增加了“海乐·”字样，该增加部分不足以起到相应区分的作用，相关公众不加以注意难以区分该标识与福牛公司商标的差别，极易导致混淆。案涉饮品未经福牛公司许可使用了与第31086244号注册商标相近似的标识，容易导致混淆，系侵犯福牛公司注册商标专用权的商品，义万客公司销售案涉饮品的行为构成侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于义万客公司提出的“案涉标识由长春市海乐葡萄酒厂申请商标，目前该商标已通过初审公告，在等待授权过程中”的抗辩意见，一审法院认为商标注册申请仅为国家知识产权局受理，并非核准注册，无法证明该标识已经成为注册商标，义万客公司的该项抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于义万客公司提出的“销售的被诉侵权产品具有合法来源，即使侵权成立，也不应该承担赔偿责任”的抗辩意见，根据我国《商标法》的相关规定，构成合法来源应满足销售时不知道是侵权商品、能够证明合法取得及说明提供者三个条件。本案中，福牛公司曾向义万客公司邮寄停止侵权通知，义万客公司收到该通知后应当知道其销售的带有“牛小浠”字样的饮品可能构成商标侵权，但义万客公司仍然继续销售，其合法来源抗辩不成立，故对义万客公司的该项抗辩意见，一审法院不予支持。

关于赔偿数额一节。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。福牛公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或案涉商标许可使用费的数额，义万客公司的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、义万客公司的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。福牛公司因义万客公司侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定合计为10000元。福牛公司主张超出部分，一审法院不予支持。

本院认为，义万客公司的被诉侵权行为发生在《中华人民共和国商标法》2019年第四次修正前，因此本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年第三次修正）。根据上诉人的上诉请求及事实和理由，本案的主要争议焦点包括：一、被诉侵权产品的标识是否与案涉注册商标构成相近似；二、义万客公司主张的合法来源抗辩能否成立；三、一审判决赔偿的经济损失及合理开支是否适当。

一、被诉侵权产品的标识是否与案涉注册商标构成相近似

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，福牛公司的第31086244号“牛小溪”文字商标，核定使用在第32类“无酒精饮料，汽水”等商品上，商标标识为“牛小溪”文字。以相关公众的一般注意力为标准，将被诉侵权标识“海乐·牛小浠”“牛小浠小香槟”与第31086244号注册商标标识在隔离状态下进行整体比对和主要部分比对，二者均采用了读音相同、字形相近的文字“牛小溪/浠”，差别只在于“溪”与“浠”字的不同，标识的呼叫标准发音没有差异，二者整体结构和主要识别部分高度近似。被诉侵权产品标识被使用在“果味型碳酸饮料”产品上，构成在同一种商品上的使用。义万客公司主张，其标识中的“海乐”“小香槟”字样足以区分，不构成混淆，对此本院认为，被诉侵权产品上的两个标识仅增加了案外人长春市海乐葡萄酒厂的字号“海乐”以及“小香槟”文字，无论是与字号相一致的“海乐”字样，还是能够代表饮料品类的“小香槟”字样，将其作为商标的组成部分使用，从公众认知角度区分功能较弱，不足以起到区分被诉侵权产品的标识与第31086244号注册商标标识的作用。因此，义万客公司销售的被诉侵权产品上的标识与第31086244号注册商标构成高度近似，使用在同一种商品上，容易使相关公众对两者的商品产生混淆，其行为已经构成侵犯注册商标专用权行为。

关于义万客公司主张其被诉侵权标识已经由案外人长春市海乐葡萄酒厂申请注册商标一节，截至本案作出判决，义万客公司未能提供被诉侵权标识“海乐·牛小浠”“牛小浠小香槟”获准注册为商标的证据，长春市海乐葡萄酒厂自始不具有注册商标专用权，故义万客公司的该项主张不足以作为其不构成商标权侵权行为的有效抗辩。

二、义万客公司主张的合法来源抗辩能否成立

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，福牛公司向义万客公司工商登记的经营场所邮寄停止侵权通知并显示已签收，已经完成了基本举证义务，在义万客公司未提出相反证据足以推翻该部分事实的情况下，可以合理推定义万客公司应当知道其销售的被控侵权产品可能构成侵权。此外，义万客公司在一审中仅提交了长春市海乐葡萄酒厂出具的《证明》，以证明案涉产品具有合法来源。对此本院认为，在义万客公司未提交其他证据证明其交易系符合交易习惯、从正规合法渠道以正常合理的价格从有资质的供货方购进涉案商品的事实的情况下，不能仅凭一份《证明》就认定合法来源抗辩的成立，义万客公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、一审判决赔偿的经济损失及合理开支是否适当

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于双方当事人均未能举证证明福牛公司因本案侵权行为遭受的损失或者义万客公司的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费等，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、义万客公司的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度、案涉商品的销售价格、以及福牛公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，判决义万客公司赔偿福牛公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元，并无不当。

综上所述，义万客公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人大连义万客优选生鲜有限公司负担，其余案件受理费500元，退回上诉人大连义万客优选生鲜有限公司。

本判决为终审判决。