作者:曾杰，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心

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有朋友问，余额宝为什么没有非法吸收公众存款？首先，它没有银行牌照。其次，它利用互联网公开宣传。它针对的是数亿网民。它必须由资金池来运作。同时收入稳定，从不亏损。这是正当非法吸收公众存款罪！？

文本:

余额宝不会被认定为非法集资，因为它是合法的公开发行基金产品。

所谓非法集资，不是一个单独的罪名，主要是指非法吸收公众存款、集资诈骗等面向社会公众的集资活动。

很多人认为余额宝是利用互联网APP面向大众募集资金，资金可以随存随取，也就是说余额宝的资金是资金池运作模式，收益特别稳定安全，几乎是保本，一般比储蓄存款略高，所以很多居民会把余额宝的账户作为银行账户，安全，同时可以理财，但是余额宝没有银行牌照。从表面上看，很像非法集资或者非法吸收公众存款。为什么

这是因为余额宝对接的是田弘旗下的余额宝货币基金，其资产主要投资于短期货币工具，如国债、央行票据、商业票据、银行定期存单、短期国债、高信用等级的企业债券等投资这些产品的关键特点是安全，不容易亏钱，几乎不亏，除非出现极端情况。因此具有“准存款、准储蓄”的特征。

以非法吸收公众存款罪为例，根据相关司法解释，符合四个条件即可认定为非法吸收公众存款罪，即(非法性)未经有关部门依法批准或者借用合法业务吸收资金；(公开性)通过媒体、推介会、传单、短信等方式公开宣传(利诱)在一定期限内以货币、货物、股权等形式偿还本息或支付回报的承诺；(社会性)吸收公众即不特定社会对象的资金。

货币基金是公募基金，所谓公募就是向不特定的人募集资金。但是，包括货币基金在内的所有公募基金不非法吸收公众存款的原因在于，公募基金无论多么安全，多么“准储蓄”，都不能像银行存款那样直接承诺保本保息。

这也是为什么银监会、证监会等都在各自的监管范围中强调理财产品一定要和存款产品区分开来，基金等理财产品一定要打破保本承诺。比如2017年证监会发布了《对冲策略基金指导意见》。意见指出将“保本基金”名称改为“对冲策略基金”，避免误导投资者，帮助投资者充分认识极端情况下投资本金损失的风险，引导投资者形成合理预期。

所谓形成合理预期，就是让投资者分清公募基金(包括货币基金)和银行存款的本质区别，两者的风险承担机制完全不同。题外话，这也是为什么近年来监管层在整治各类资管产品时，重点是打破刚性兑付，杜绝保本付息的承诺，这既是为了挤出金融风险，教育投资者，也是为了防范刑事法律风险。当然，对于私募基金来说，虽然监管部门的行业要求是杜绝保本付息的承诺，但私募防范非法集资的关键问题是集资方式是否公开，集资对象是否特定。相比较而言，公募基金和非法集资规模较小，私募即使承诺保本，也对投资者承诺盈利保证等。，但如果严格遵守私募的相关规则，比如不公开宣传，是针对特定的合格投资能力。

从法律角度讲，公募基金严禁设计承诺刚性兑付和保本。除了自身的系统风险控制要求，很大一部分原因是为了隔离非法吸收公众存款罪。

也就是说，如果公募基金在向社会公众销售其基金产品时承诺保本保息，基本可以确认涉嫌非法吸收公众存款。除非它能把基金牌照改成银行牌照(这是个笑话)。因为作为基金，不具备合法吸收公众存款的资格，向社会公众宣传，向不特定公众公开募集和销售基金，同时承诺保本付息，完全符合非法吸收公众存款罪的四个特征。

国内类似的案例不多，只有一些类似的案例，比如多年前的德隆系列案件中富证券非法吸收存款案。中富证券被指控非法吸收公众存款的关键原因是，中富证券作为向公众销售资产管理产品的券商，在销售过程中承诺向客户保证高收益，因此被判有罪。

总结一下:

余额宝不仅是非法集资，而且完全合法。这是为什么呢？是因为他背后的人是马云吗？当然不是。这里的关键问题是，余额宝的性质是公募基金，公募基金只要拿到合法的基金牌照，就可以向社会公众吸引资金。

注意，这里说的是“吸收资本”，不是吸收存款。在中国只有银行可以吸收公众存款。什么是押金？其最大的特点就是承诺保本付息。然而，基金不能。该基金始终是一项风险投资。在资金筹集的过程中，不能有任何保本的承诺。即使余额宝等一些基金的收益非常安全，很难亏损，也不可能像银行那样公开承诺。

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(本文是作者对相关事实的法律分析，以期对司法实践做出有益的贡献。未经作者曾杰允许，严禁转载。请喜欢，留言，私信。写于2018年11月19日)