“肯德基宅急送是肯德基餐厅的一项送餐服务，可以让顾客在手机上订餐并送到家。肯德基国际控股有限公司(以下简称肯德基)欲申请上述广告的商标注册时，被他人提前注册的“ZJS”商标所阻。

近日，北京市高级人民法院裁定驳回肯德基的上诉请求，最终维持国家知识产权局驳回其第22264631号“肯德基宅急送免费”(以下简称涉案商标)在商品配送、邮购商品配送、快递服务(信件或商品)中注册申请的复审决定。

北京法院审判信息网近日公布的另一份判决书显示，与涉案商标的情况类似，国家知识产权局关于驳回肯德基第22264630号商标“肯德基宅急送”(以下简称本案商标外)在商品交付、邮购商品和快递服务(信件或商品)的注册申请的复审决定，也被法院二审判决维持。

争议:商标近似性的判断

据了解，2016年12月15日，肯德基提交了涉案商标和外国标记的注册申请，全部指定使用在第39类商品配送、邮购商品配送、快递服务(信件或商品)和第43类快餐店、自助餐厅等服务中。

经审查，国家工商行政管理总局原商标局(以下简称原商标局)认定涉案商标、案外商标、ZJS第4344241号和第7471789号商标、ZJS联盟第17803608号商标、ZJS第12947705号商标(以下统称引用商标)、第4600号

肯德基不服上述驳回决定，于2018年6月25日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)提出复审申请，并提交了引用商标信息及肯德基宅急送网站截图作为证据，主张涉案商标、案外商标与被引用商标存在明显差异， 不构成在相同或者类似服务上使用的近似商标，并且与涉案商标和案外商标近似的商标已经核准注册的； 在餐饮外卖服务中使用“送货上门”是描述性的，意义较弱。涉案商标和案外商标含有肯德基具有较强显著性且预先注册的商标，足以表明服务的真实来源，不会与引用商标相混淆或误导消费者。

2019年5月23日，国家知识产权局(根据中央机构改革部署，原商标局、原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使)作出审查决定，认为对于第43类服务，鉴于第4603100号“水和家送及地图”商标专用权至2018年10月27日仍未续展， 不能再是涉案商标和案外商标被初步审定的在先权利。 但在第39类服务中，涉案商标、案外商标与被引用商标在文字构成、调用、含义、整体外观、视觉印象等方面相似。共存易导致相关公众对服务来源产生混淆和误解，构成在相同或者类似服务上使用的近似商标。肯德基提供的证据不足以证明涉案商标和案外商标在指定使用的第39项服务中使用后取得了一定知名度，足以与引用商标相区别；商标审查遵循个案审查原则。肯德基列举的其他注册商标与本案不同，不能作为涉案商标和案外商标被初步审定的自然依据。综上，国家知识产权局决定初步审定将涉案商标和案外商标用于第43号服务的注册申请，驳回第39号服务的注册申请。

肯德基不服上述审查决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，坚称涉案商标、案外商标与引用商标显著不同，“肯德基”能够明确标明服务来源，应当核准注册在第39类服务中。

重点:考虑要素的重要性

北京知识产权法院经审理认为，虽然涉案商标、案外商标和引用商标均含有中文“宅急送”字样，且“宅急送”仅表示一种送达方式，但涉案商标“肯德基”的显著识别部分与涉案外国商标的显著识别部分存在较大差异，使用相同或者近似的服务不会导致相关公众对服务来源产生混淆和误解。据此，2019年12月20日，法院一审裁定撤销国家知识产权局作出的驳回复审决定，责令其重新作出复审决定。

国家知识产权局不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，坚持其在驳回复审决定书中的结论，辩称涉案商标与涉案外国标记的文字在文字构成、称呼、含义、整体外观、视觉印象等方面与被引用商标相似。共存很容易导致相关公众对服务来源的混淆和误解，这构成了在相同或类似服务中使用的类似商标。

北京市高级人民法院经审理认为，涉案商标为上方为较大字体“肯德基ZJS”下方为较小字体“随意”的文字商标，而案外商标为带有“肯德基ZJS”的文字商标。引用商标“ZJS”、“ZJS”是由“ZJS”字样和哪吒图形组成的图形组合商标，其中“ZJS”为显著识别部分，其他引用商标为“ZJS联盟”、“ZJS”字样组成的文字商标。涉案商标与案外商标完全包含被引用商标或者被引用商标的显著识别部分“ZJS”，在文字构成、称呼、含义、整体外观等方面近似。如果在相同或者类似的服务中一起使用，相关公众容易认为使用上述商标的服务来自同一主体或者二者之间有特定联系，从而造成混淆和误认，构成在相同或者类似服务中使用的近似商标。综上，法院判决撤销一审判决，驳回肯德基的诉讼请求。

“商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构成、色彩，或者其要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、色彩组合相似。”北京市卓伟律师事务所合伙人、律师孙志峰日前在接受本报记者采访时表示，判断商标是否近似，应以相关公众的普遍关注度为标准，既要对商标整体进行比较，也要对商标主要部分进行比较，而且要在比较对象孤立的状态下进行比较。

那么，鉴于肯德基主张在餐饮外卖服务中使用“宅急送”具有描述性，涉案商标和案外商标中含有该公司的“肯德基”商标，具有显著性，且预先注册，不会与引用商标相混淆，更不会误导消费者。为什么一审法院和二审法院做出的鉴定结果完全不同？

“本案中，‘ZJS’一词是否表示一种发行方式及其显著性，并不是判断涉案商标、案外商标与被引用商标是否构成近似商标的考虑因素。”孙志峰指出，过分强调被引用商标的显著性，通过在他人已经被允许注册的商标标识上附加其他要素，允许后来的商标注册申请人申请注册新的商标，实际上是在近似判断中对在先注册商标效力的直接否定。这种通过不对在先商标进行保护来间接使在先商标无效的做法，不仅会直接损害在先商标权利人已经依法取得的商标专用权，还会影响商标注册秩序，模糊不同法律规定之间的功能定位。