近年来，关于消费者权益保护法中的惩罚性赔偿是否适用于职业打假(包括知假买假)，民法学界存在否定论、肯定论和折衷论。各地对职业打假处理的民事判决不一；有少数司法机关甚至将普通索赔认定为敲诈勒索。在本文看来，无论其他法律领域如何认定和处理职业打假，这种行为都不应该作为任何犯罪来处罚。换句话说，即使《消费者权益保护法》和《食品安全法》的惩罚性赔偿规定不适用于职业打假行为，也不能承担任何刑事责任。
对于职业打假给社会带来的好处，市场监管者可能最有发言权。市场监管人员总结了职业打假的好处:
(1)普通消费者在买到假冒伪劣商品后，往往受到各种因素的限制，大多放弃索赔，而监管部门和消费者协会也没有足够的资源去发现和打击所有的违法行为。职业打假人作为一种“辅助力量”，客观上可以增加商家的违法成本，对净化市场环境起到积极作用。
(2)有助于及时发现产品质量问题，维护人民利益。比如药品的职业打假行为，使得药品领域的违法行为无所遁形，有利于保护人民生命和身体安全。
(3)有助于增强消费者的维权意识，树立维权理念，增强维权能力，共同监督产品质量安全。
(4)在一定程度上有助于降低行政监督成本。“执法对象多，执法人员少，执法任务重”是一些地区基层监管部门的真实写照。在这种情况下，职业打假人可以有效提供违法线索，准确定位违法行为，及时发现产品质量问题，一定程度上降低行政监管成本。在这种情况下，职业打假不可能构成任何犯罪。
许多学者对职业打假持否定态度，一些司法机关甚至将职业打假定性为敲诈勒索罪。总的来说，以下理由值得商榷。
第一，打假属于公权力范围，私人不允许打假。比如有学者指出，打击假冒伪劣商品应该属于公权力的范畴，公权力是不可转让的，也不能成为牟利的工具。知假买假索赔是私权的行使。公权与私权的关系不可逾越，否则会导致两者的错位，造成破坏法治的滥用。
然而，这种说法并不成立。公权力是为了保护私权而存在的，两者不应该是对立的。虽然公权力的行使和私权利的行使各有其特殊的领域，但它们之间的界限并不是恒定的。政府能力的大小、公共福利的程度、执法的效率以及私人实施法律的成本和收益等诸多因素都可以决定这一边界的偏离方向和程度。所以不能简单的认为打假是公权的专属领域。职业打假由于具有成本低、激励大的比较优势，可以成为公权力的有力补充，两者并存可以共同促进法律的有效实施。再比如，在刑法中，打击犯罪也可以描述为公权力的范围，但是公权力并不是万能的，所以刑法允许公民进行正当防卫。如果有人专业从事正当防卫，法律也是鼓励的。在这种情况下，司法机关应该鼓励职业打假。
第二，职业打假行为属于通过违法纠正违法或者以恶制恶。比如有人针对职业打假指出:“法律永远不会批准人利用他人的违法行为故意制造损失，也不会批准人利用他人的违法行为纠正违法行为，更不会批准人利用他人的违法行为谋取非法利益。”还有人指出:“知假买假的行为虽然在法律上是一种自助方式，但属于‘以恶制恶’的自助方式，违背了诚实信用民法中的‘帝王法则’，没有道德价值，不符合法律与道德相一致的法律要求。”
但这只是否定职业打假行为的学者的价值判断，我们可以做出相反的价值判断。比如职业打假是一种行使权利的行为，而不是所谓的故意损失；将商家销售伪劣产品的责任评价为对商家合法权益的损害，显然不符合事实和法律。职业打假行为不违反任何法律，不能评价为“用违法纠正违法”；惩罚性赔偿是法律规定的制度。职业打假人依法获得赔偿，所寻求的不是非法利益。既然是合法的维权行为，就没有理由评价为“以恶制恶”。换句话说，只要行为人采取了法律认可甚至鼓励的手段抑恶，就不属于“以恶制恶”。比如，当人们说正当防卫是“以暴制暴”时，两种“暴力”的性质是明显不同的:前者是法律所允许的合法暴力，后者是法律所禁止的非法侵害。但是，正当防卫不应该被评价为“以恶制恶”。对职业打假行为的评价也是如此。既然行为人通过法律手段压制销售伪劣产品的行为，就不能评价其行为为“恶”。其实以上观点无非是职业打假人获得了高额赔偿，认为不合理。然而，即便如此，也不能认为是违法的。法律与道德的区分是现代刑法的重要成果。与法律和道德的一致性不是法律的要求，大量的道德规范没有上升为法律规范；虽然法律规范和道德规范存在重叠，但法律规范是基于特定目的而形成的，而不是将道德规范上升为法律规范。
第三，职业打假是为了个人利益。比如有人认为现在大量的职业索赔人纯粹是为了自己的利益，不管市场环境干净不干净，不是为了解决问题。有人指出:“诚然，根据《消费者权益保护法》，消费者购买假冒伪劣商品，应当受法律保护依法要求赔偿。但有些人竟然打着打假的幌子，进行非法牟利的职业索赔。他们的目的不是保护消费者权益，而是索要高额赔偿，这就产生了大量的恶意举报和诉讼。”这种观点是基于行为人的营利目的，将职业打假视为危害社会的行为。好像只有免费打假才合法。但是，对于自我获利本身并不是违法的依据，将该主张评估为“非法获利”显然是不符合法律规定的。马克思指出:“按照它的真正含义，法律与其说是一种限制，不如说是一个自由而明智的人追求其合法利益的指南。”利用法律获利不是靠违反法律，而是合法利用法律，所以完全正当。即使退一步讲，认为职业打假行为滥用了相关法律或制度，也只能说明法律或制度本身有问题，而不是利用法律或制度构成违法犯罪；只能通过修改法律或制度来解决，而不能通过惩罚使用法律或制度来解决。
第四，把职业打假和典型的敲诈勒索混为一谈。例如，有人指出:“讹诈型职业索赔违背了打假意图，危害了市场秩序，甚至曲解和利用了“假一赔三”、“假一赔十”等惩罚性条款。它不仅严重损害了商家的合法权益，也扰乱了正常的市场经济秩序。不仅如此，职业索赔人频繁投诉、起诉要求赔偿，还浪费了宝贵的行政执法和司法资源。”也有人指出，职业打假往往是假的，其手段更是不惜造假。通过定制假鉴定书、质检报告、医院证明等手段，胁迫卖家，商家不懂法、怕麻烦屡屡得手，严重破坏了正常的市场经济秩序。
以上观点为了否定合法的职业打假，将典型的敲诈勒索归为职业打假，进而全盘否定。无论从事实归纳还是方法论的角度来看，这种做法都是不可取的。换句话说，为了否定职业打假，我们不能把典型的敲诈勒索归为职业打假。把敲诈勒索作为职业打假的必要环节或通行做法，必然导致合法行为被认定为犯罪行为。就像把防卫过当和正当防卫混为一谈导致对正当防卫的不当认识一样。诚然，如果职业打假人故意将过期产品放入超市购买并向经营者索赔，是典型的欺诈或敲诈行为。但职业打假或假买的行为，不同于故意捏造、捏造虚假事实陷害、敲诈受害者的违法行为。只要商品或服务本身是假冒的或有缺陷的，行为人本人没有过错，也没有捏造或诬陷他人，行为人知道向商家购买虚假索赔，就具有法律事实依据。
认为职业打假扰乱正常市场经济秩序的观点，有颠倒黑白之嫌。实际上，没有职业打假行为，导致假冒伪劣产品泛滥，会扰乱正常的市场经济秩序。同样，认为职业打假人频繁的投诉和诉讼浪费了宝贵的行政执法和司法资源，也是一种不当的评价。职业打假人能频繁投诉是因为商家频繁销售假冒伪劣产品，不然职业打假人为什么会频繁投诉？如果市场监管人员既不在市场内从事监督管理，也不处理投诉，这样的行政执法资源有什么意义？如果行政执法部门依法处理投诉，如何起诉要求赔偿？
众所周知，敲诈勒索罪的成立是基于不正当目的。即如果目的正当，就说明行为人是在行使权利，所以没有侵犯被害人的财产；如果目的不正当，但手段不是胁迫，就不可能构成敲诈勒索罪。职业打假活动依法要求对方赔偿，其目的不能认定为违法。如前所述，既然利益是通过利用或者依法取得的，就意味着取得的利益是有法律依据的，当然是正当的。
敲诈勒索罪也是以被害人遭受财产损失为前提的。这是因为敲诈勒索罪是财产犯罪。既然是财产犯罪，就要求他人有实质性的财产损失。刑法第二百七十四条关于数额的规定，既指行为人取得的财物数额，也指行为人造成的财产损失数额，两者完全一致。即只有行为人取得的财物没有合法依据，即非法取得，才能认定被害人遭受了财产损失；另一方面，如果被害人应当依法交付或者处分自己的财产，那么他就没有财产损失，对方取得财产是合法的。正如西田典治教授所说:“只要权利的行使是在债权范围内，就应该说债务人没有财产损害。如果交付财产直接认定为财产损害，损害的概念会过于定型。所以至少应该否定敲诈勒索罪的成立。”在职业打假的场合，由于所谓的受害人本应依法进行赔偿，履行赔偿义务不属于财产损失。换个角度说，即使没有职业打假人的投诉和起诉，那些生产和销售伪劣产品的人也应该履行赔偿义务。在这种情况下，职业打假人的行为与所谓受害人的送货行为之间不存在法律上的因果关系。
有学者指出:“诉讼是现代社会解决纠纷的最重要方式，社会调解是解决纠纷的重要方式。将纠纷诉诸消协或法院只是解决纠纷的必要前提。在一个现代人看来，这很难说会给对方带来什么精神上的强制。因此，威胁诉诸法院或消协只是受害方在和解中促使对方满足自己要求的一种策略，并未侵犯对方的任何权益，不构成敲诈勒索。但是发布给媒体就略有不同了。由于媒体传播信息的快速性和广泛性，一旦商家的商品缺陷或劣质服务公之于众，将会给其带来极为不利的后果甚至毁灭性的打击。所以向媒体宣布会对对方进行一定程度的精神胁迫，是一种胁迫。”然而，在本文中，这种观点是值得怀疑的。
第一，向法院起诉和向媒体披露都是将事实公之于众的行为。因为案件公开审理时，相关信息仍为公众所知。而且有些媒体还会报道案件的审理情况。在这种情况下，不能认为向媒体披露和向法院起诉有区别。
其次，大多数情况下，是因为生产者、销售者不依法赔偿，行为人采取向媒体披露等措施。例如，2005年初的一天，刘在刚买的一桶食用油中发现一个橡胶圈，于是联系厂家，厂家迟迟不采取措施。于是刘联系了一家新闻媒体，这件事后来被曝光了。曝光后，厂家急了，主动联系刘某，要求给刘某送一箱油和300元人民币私了。刘要求厂家赔偿3.6万元。如果厂家拒绝，他就在网上发帖，让媒体继续曝光产品，让产品滞销，并把自己的银行账号告诉厂家，让厂家把钱打到卡里。之后厂家假装同意，并及时报警。刘于2006年初被捕。法院以敲诈勒索罪(敲诈勒索未遂)判处刘有期徒刑两年，缓刑两年。理由是:客观上，刘的索赔超过了必要限度，仅因一桶色拉油向厂家索要36000元，并以继续向媒体曝光、在网上发帖等方式相威胁，强行要求赔偿。刘在主观上已经远远超出了主张的本意，具有非法占有的故意。因此，刘的行为应以敲诈勒索罪(未遂)处理。然而，这样的判断并非毫无疑问。从形式上看，媒体曝光表面上是刘的行为造成的，而不是厂家本身造成的。如果厂家及时采取措施，媒体也不会曝光。而且既然媒体已经曝光了，厂家也很难让媒体一直曝光。不存在“可以违法但不允许被媒体曝光”这种事！
再次，换一种说法，即使媒体曝光是符合敲诈勒索罪客观要件的行为，也应当承认其具有防止违法的理由。这是因为媒体曝光让更多的消费者知道了具体的假冒伪劣产品，从而避免了损害。通过媒体报道，损害厂家和商家的地方利益，保护更多消费者的合法权益，是一种违法行为。从宏观上讲，“如果放弃对知假买假者的法律保护，任由制假售假泛滥，不仅损害了我国商品经济良性发展的市场交易秩序，也侵犯了人民追求健康、安全、高品质生活的权利。因此，从社会标准价值导向和选择的角度，要努力打击和抵制商家制假售假行为，鼓励规范的正品市场交易规则和公平竞争，所以要在一定程度上容忍职业打假人的职业打假行为。”
总之，工商行政管理部门人员有限，不可能查处所有假冒伪劣产品。依靠普通消费者使用惩罚性赔偿制度来遏制假冒伪劣产品的生产和销售也是不现实的。相反，职业打假人有相应的经验和精力，他们的行为有利于防止生产和销售假冒伪劣产品的违法犯罪行为。不容忍职业打假，必然会纵容职业打假。换句话说，目前产品质量的提升，靠的是职业打假。如果将职业打假行为认定为犯罪，无异于鼓励生产销售假冒伪劣产品的违法行为，严重违背了惩罚的目的。
作者:张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。
来源:本文摘自《正确对待维权行为避免助长犯罪》，刑法图书馆、刑法阅读图书馆。
