信息流

第二节 证据的本质属性是信息性

笔者一直主张，证据是信息的载体，将证据具体到信息是审查、判断证据的抓手。律师对证据的运用就是通过证据所载有的信息，结合证据规则所表达的证据观点，证据观点的形成当然来源于对证据信息的整理、组合与阐释。

对证据信息性给予有力佐证的是《民诉法解释》第116条，在明确了电子数据概念的同时，也指出了证据就是存储在载体上的信息：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”这丝毫不影响我们把该条所列举的各种载体换成“材料”，把证据表达成为“证据是存储在载体中的信息”。

笔者认为，证据的信息性是证据的本质属性，运用证据就是提取并运用证据所含信息来证明自己的观点或者建构案件事实。

法国作家马克·李维有一部《偷影子的人》。讲述一个经常被欺凌的男孩突然发现自己拥有特异功能——当他的身影和别人的影子重叠的时候，他就能够直入他人内心。

法律人都希望能成为这个“偷影子的人”－－影子重叠、窥人内心、昨日重现。特别是法官，他最希望透过案件迷雾，高效确定真相、以便提取出“定案事实”。然而“偷影子的人”毕竟只是文学虚构，超能力也仅是艺术的创造。现实中的具体案件，证据是认定事实的根据，证据是事实的投影。如何从证据中识别真假？如何关注证据细节？如何让证据与往事的影子重叠，再现真相？

从证据的实际运用角度说，诉讼开庭，不是简单地向法庭出示证据，而是通过对证据信息的各种审视和加工，形成信息逻辑链；逻辑联系的密度，影响着主张的成立和事实的确立；这就需要合理搭配证据与证据之间的配合，考虑到证据和事实之间的关系，具体体现在按什么逻辑展示证据，是先展示时间证据还是展示空间证据，都决定着信息对受众的影响，从而决定着受众对信息的接受程度。正如有关学者所言，证据信息或者证据链“所具有的功能是实现事实上的融贯性。”

唤醒证据，唤醒在于发现信息，发现信息才能锁定细节，只有细节构筑整体，所有证据才会变得躁动不安，事实才能复活。正是那些连接起来的证据信息，才能让让真相顺利分娩，定案事实得到呈现。

证据是信息的载体，信息与信息的交融，是真相的重组；而确定证据的真实性是真相分娩前的阵痛。质证的功能，是让证据好好说话，说真话。

例如，在一起非法传播淫秽物品案件中，涉案淫秽物品的数量直接影响着定罪量刑。被告人罗某一审被判处十年半有期徒刑，笔者在二审接受其家人委托，通过细致地审查案件材料，发现作为核定物品数量的检材（光盘）提取的方式严重违反法定程序，涉案物品的数量事实不清。

公诉人：向法庭出示光盘30张。

辩护人：请说明该光盘的提取人、刻录人以及形成时间。

公诉人：办案人员提取。

辩护人：法官，根据规定，下载视频应遵循办案人员与检查人员分离的原则，除应作书面记录，还要有见证人和同步录像，请公诉人出示录像。

法官：公诉人，为何没有见证人也没有录像？

公诉人：办案人员出具了《情况说明》。

辩护人：法官，《情况说明》是办案人员对下载方法的说明，但下载方法应是勘验人说明。所以，不能排除是办案人员直接下载视频，光盘来源程序不合法。

此后，本案发回重审，重审后由十年半有期徒刑改判为三年，恰值疫情防控期间，判后罗某得以释放。

信息是内容载体是形式

以上案例说明，证据的信息性在于，它不仅是以其自身的内容证明问题，而且，还需要结合证据规则、综合各方证据深层次地挖掘、释放证据信息，使证据的证明强度达到要求或者说不能达到要求。

单个证据仅是沉默的巨人。每一证据根据法律分类、理论分类以及表现形态，均具有不同的特点。例如，以时间为轴，偏离了这个轴线的证据，自然要有取舍；以空间为限，未到案发现场的“被告人”，怎么证明他作案？例如，一份书面的说明，直观看上去就是一张A4纸，但在律师的眼中，却跳跃和闪动着往事的影子。证据不会说话，只要运用证据的人，对证据信息进行阐释，证据苏醒、往事复活。

唤醒证据，就是激活证据内存的信息，然后用逻辑链条将这些信息串起来，令人频生豁然之感、“恋栈之情”，只是唤醒的过程，是案牍劳形的煎熬。

证据的信息性，是指最终采纳的是证据蕴含的信息，证据的真实性、合法性、关联性也就是证据信息具有该“三性”。这一论点，除了前述关于电子数据的法律规定予以印证外，张保生教授说“证据是与案件事实相关的信息，用于证明所主张事实之存在的可能性”。

从律师的视角俯瞰证据，不能只看到静态的证据理论和证据形式，而是要结合律师实务，从证据的功能和作用、从律师运用证据的目的、技巧的角度去审视证据的属性。如果证据理论不能很好地指导实践，笔者认为，再高深的理论也不能得到普及、运用和检验。

田文昌律师和陈瑞华教授在《刑事辩护的中国经验》关于“证据信息真实性的推定规则”部分也印证了笔者以上的观点。田文昌律师举例“民事案件当中很多合同纠纷中有－方主张合同签订时是被胁迫的但必须有充分证据加以证明否则就要承担举证不能的不利后果。”陈瑞华教授说“因此，要想说清楚您刚才提到的问题，就必须建立起‘证据信息真实性的推定规则’，这种推定是一个事实推定，而不是法律推定，没有国家在法律上对其作出明确规定。既然是事实推定，就要依靠法官根据经验来加以判断。推定一旦建立，没有相反的证据就是不可推翻的。所以，对方如果主张董事会的决议、合同文本、会议纪要的内容信息是假的，伪造的，是被胁迫作出的，就必须拿出证据证明信息的虚假性，证明责任就转移到主张推翻该推定的一方。”这就是对证据的研究从理论移步到实践进行解读、应用的典型事例。

为此，笔者理解，证据的信息属性，是指证据自身不会说话，从某种意义上说，它是“哑吧”材料，正因此特性，才需要运用证据的人把证据信息提取出来、根据证据对案件事实的证明作用、证明程度，把证据信息融入到诉讼程序中，通过论证的手段，形成一种鲜明的证据意见，使证据信息充分发挥对案件事实的证明作用，从而建构定案事实。证据和所有的事物一样，均具有内容和形式。正如前述，物质载体是证据的形式，例如微信聊天记录，是手机里的数据，但聊天的内容，才是需要解读的信息，对于微信聊天的双方是否存在某种关系，不是电子数据就能一目了然的，而是需要把双方的聊天内容进行整理和解释，才能证明所主张的内容。证据必须通过应用者对信息的解读、传递、检验、接受，形成确定的证据信息才能发挥证明作用。复杂案件中所有的证据交汇在一起，也不是简单的载体堆砌，而是信息汇流。甚至还能通过细致地整理发现另一个隐蔽的事实，笔者将其称之为“信息隐蔽”。对此，《刑事诉讼法》《公安程序规定》之所以要求收集证据要客观、全面、及时，就是要避免人为取舍证据，以信息隐蔽的方式掩盖另一个事实。

如果没有证据体系思维，就不能有效地对信息进行分流、整理，那么，证据信息对证明对象的证明作用，就会降低甚至失去。

例如，张某故意毁坏财物无罪辩护案件，其他十几位证人因存在利害关系或者其他原因证实张某实施了犯罪，笔者通过细致地阅卷，在几十人、数百页的证言反复构建空间现场，终于通过提取不同证人的证言，以四位证人的证言拼凑出一个新的证实：张某在案发时并不在案发第一现场，而在距第一现场约二百米之外的地方和四位证人及一位警官聊天，此后便申请法院调取警官的执法记录仪、调取案发第一现场的监控视频等证据，以排除张某的犯罪嫌疑。本案经过发回重审、上诉，最终徐州市中级人民法院判决张某无罪。

以上的证据运用方法，龙宗智教授在《试论证据矛盾及矛盾分析法》一文中有精彩的论述。他说，“证据的矛盾，是证据所含信息的差异与冲突。”“二是两个以上的信息表达。矛盾的前提是多方面的信息表达，这种信息表达，可能是多个载体，如张三的供词与李四的供词，张三的供词与物证和鉴定结论。也可能是单一载体，如张三前后矛盾的一次供述。”“三是信息内容的不一致。”笔者是完全赞同的，而且，也是在律师实务中感悟最深的。龙教授的论断，不仅说明了证据和载体之间的关系，更有力地证明了证据的矛盾，是“信息内容的不一致”。所以，明确证据的信息性这一本质的特征，才能有效地指导实务，充分、有效地利用证据。

例如，前述罗某传播淫秽物品案中，笔者对于检材的来源提出质疑，认为不是依法提取，导致认定淫秽物品的数量事实不清。对此，侦查机关出具《情况说明》，称用作鉴定的淫秽视频是从网站前台登录后用下载软件下载的。但《勘验笔录》却证明是从网站后台提取，这就是“信息内容的不一致”，就形成了《情况说明》《勘验笔录》之间的矛盾。再进一步提取信息，发现《情况说明》的说明人与勘验人也并不是同一的，显然，后补的《情况说明》不仅无法否定《勘验笔录》，还适得其反，证据信息形成了无法调和的矛盾。最终，法院采纳了辩护意见，将原判十年半的刑期改判为三年。这说明，尽管证据的载体或者证据的表现形式不同，但最终定案的事实一定要调和证据信息的差异、矛盾，形成指向一致的信息流才能定案，否则，以存在矛盾的证据定案，除非法官没有发现或者无力改变，否则，他们也不会接受证据矛盾。这就要求我们在运用证据时，要充分解读、判断证据信息的真实性、合法性、关联性。

看到了什么，怎么固定？

证据信息需要提取

证据的信息性，对运用证据具有明确地指导意义。首先，它能指导律师的证据收集工作，案件或者主张需要哪些证据信息，就收集此类证据，使收集证据在明确的指向下进行。例如，因一起民间借贷案件，原告方认为被告仍欠款3500万元，而被告认为不仅已经归还，而且还超过了该数额。此时，被告方律师就申请法院调取双方的银行往来流水，用流水信息证明被告的主张；其次，能更深刻地理解三大诉讼法证据形式和内容（信息）之间的关系；再次，能够将证据信息的提取作为一项需要强化的技能应用到实务中，增强理性辅以证据的思考。易言之，法律论证是以证据所含的信息为支撑的，这就避免了泛泛而谈，能够抓住案件的焦点问题，做到言之有物、言之有据。在后面的章节中，笔者将以对鉴定意见的审查为例进行详细解读。

对证据信息的提取是通过证据有形化为前提的，诉讼法上说的“证据的收集和固定”，实际上就是证据的有形化。一份证据不仅要符合法定的形式，纳入律师的视野，而且还要以其自身与案件的关联性信息，还有此证据与彼证据之间的关联信息的提取、调试，形成具有论证价值的系统信息，从而被律师应用到案件中。所以，提取证据信息是一项专业应用的技能，就像下象棋一样，能看几步，因人而异。

笔者之所以主张提取证据信息是律师一项非常专业的技能，是因为在举证、质证的程序中，证据的问题往往在此集中体现，如果不能有效地提取证据信息，就会导致出现工作被动，有时会导致证据失去证据资格或者证明力。所以，提取证据信息，并对证据信息进行审查，是一项攻防兼备的技能，经过长期的锻炼，将为法庭审理提高质量和效率。

律师的眼晴要向扫描仪一样的扫描证据，提取出如下证据信息：一、证据的形式信息，是不是原件、原物、形成时间、是否符合法定证据种类及形式的要求；二、证据的内容信息，提取出和案件有价值的信息。

对证据的形式和内容信息对照审查，还一定要结合证据规则进行，相应的证据规则越细致，越会收到异想不到的效果。例如，毒品案件中，因为刑法规定毒品的数量以实际查证的数量计算而不以纯度计算，有些辩护人往往只对毒品鉴定进行表面审查。但根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（简称《毒品规定》）第三十三条具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：

（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；

（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；

（三）查获的毒品可能大量掺假的；

（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；

（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。

这一条不仅对办理毒品案件具有积极的影响，同时对于办理买卖易制毒物品罪也是参照适用的。

单纯审查证据形式信息时，要特别注意利用高科技能够删除、修改、剪辑类的新证据类型。例如在一起遗赠扶养案件中，原告代理人向法庭提交了其录制的视频光盘，用以证明遗赠人同意将涉案房产赠送给保姆，法庭并播放了该视频。当笔者要求原告方提交该视频的源文件时，原告代理人称录制视频的手机丢失，找不到了。因为笔者庭前通过综合相关证据信息，确认视频中的见证人，是保姆为遗赠人长期购买保健品时相识的销售人员，便申请其出庭作证，通过对她们进行发问确认：视频是原告代理人录制的，证人也录制过一份，而且发给原告代理人。

在此基础上，笔者发表综合的质证意见是：视频因不是源文件，且原告方无法证明两份视频源文件丢失的真实性，因此，视频存在剪辑的可能性，不能成为定案根据；其次，证人同原告具有长期的经济往来，具有利害关系；最后，视频中遗赠人没有明确的意思表示，因长期患有帕金森综合症，不能确认是遗赠的意思表示。最终法庭采纳了笔者的代理意见，驳回了原告的诉讼请求。

证据的形式越来越丰富，电子数据已愈来愈广泛地在社会生活、商业行为和政府管理之中成为常见的证据形式。作为一项引领世界的技术方法和思维方式，法律是大数据应用的重要场域之一，随着科技的进步，电子数据结合大数据进行证据分析、碰撞，从而应用到诉讼中是必然的，而且也会越来越广泛。

大数据在诉讼中的应用，就在于信息的碰撞，形成核心的信息印证，要么锁定某个人的身份、要么确定关键事实，例如，某电视明星因交通事故去世当天，有网友发现她丈夫居然当晚刷抖音并点赞大胸美女。这个“点赞”已经形成电子数据，在互联网留痕。所以，律师运用证据也要借鉴大数据的这种功能，要通过提取出证据里的信息，形成证据信息碰撞和相互支撑，完成证据证明。在期待大数据对案件事实证明的手段更新之前，大数据对律师运用证据信息提供了有效的启示，同时，也能证明证据的信息属性会在未来的证据理论上越来越得到重视和认可。