『用人单位以劳动者在试用期不能胜任工作为由解除劳动合同时，应当就劳动者的工作职责、用人单位的考核制度、考核程序、告知义务承担举证责任。如果用人单位不能就劳动者不能胜任工作的表现提供足够的证据证明，那么将承担违法解除劳动合同的法律责任，在双方劳动合同没有阻碍继续履行的事由时，应该继续履行劳动合同』
麒麟天成公司与景某劳动争议案
北京市第二中级人民法院
（2017）京02民终12236号
北京市东城区人民法院综合审判庭 李彦宏
基本案情
2017年3月30日，景某入职麒麟天成公司。同日，麒麟天成公司作为甲方，与乙方景某签订三年期劳动合同，约定乙方担任兆泰国际中心销售助理，试用期自2017年3月30日至2017年6月29日止，在试用期间乙方被证实不符合录用条件，甲方可随时与乙方解除劳动合同。在试用期间，乙方可提前三天书面通知甲方解除劳动合同，但乙方必须交接工作完毕后方可离岗。
2017年3月30日，双方还签订了新员工入职薪资确认单，姓名景某，职位销售助理，入职日期2017年3月30日，薪资标准，试用期2017年3月30日至2017年6月29日、基本工资1920元、岗位津贴2080元、应发工资合计4000元，转正后拟转正日期2017年6月30日、基本工资2400元、岗位津贴2600元、应发工资合计5000元。麒麟天成公司发放景某2017年3月30日至31日工资296.30元、4月工资3674.18元、5月工资3871.17元、6月1日至26日按出勤20.5天发放工资2362.65元。景某对发放数额认可，认为应按月薪5000元支付，公司应补足差额。
麒麟天成公司提交兆泰项目2017年3月至6月考勤表和排班表，证明景某出勤情况，排班表显示景某休息日在2017年4月9日、16日、23日、29日、5月6日、13日、20日、6月4日、11日、18日上班，法定节假日2017年4月4日、5月1日、5月30日上班。景某仅对6月考勤不认可。6月排班表认为是6月3日、10日、17日在上班，不是排班表显示的6月4日、11日、18日上班，认为应按月工资5000元标准支付休息日及法定节假日加班工资。
关于解除。双方均认可解除时间为2017年6月26日。麒麟天成公司主张6月16日项目负责人和经理跟景某说试用期不符合岗位要求，要求景某于2017年6月26日办理离职手续，本人也同意离职，6月26日没有办理离职手续就走了。之后，单位于2017年6月27日作出限期返岗通知书，内容是要求景某于2017年6月29日到公司报到，并且邮寄给景某，景某称没有收到。单位又于2017年7月7日发出通知，内容是公司于2017年6月26日因试用期内不能胜任工作，与景某解除劳动关系，要求景某于7月10日到公司办理离职手续。7月10日景某来公司要求开离职证明，麒麟天成公司告知景某连续旷工三天，双方劳动关系于6月29日解除。景某辩称单位于2017年6月26日口头告知劳动关系解除，不用上班了，也未说理由。7月10日景某称又去了趟单位，主要是找经理录像获取证据，单位要求自己办理交接，其称没有离职，所以不做交接。
对于试用期不胜任工作，麒麟天成公司提交：1、销售助理岗位职责，景某称没见过，自己岗位没有具体的内容。2、试用期员工考核细则，证明单位存在对试用期的考核制度。其中第七条（4）将考核结果告诉被考核者，被考核者对结果不服，可在三日内向人力资源部提出申诉，人力资源部在3日内进行申诉处理。（5）总经理对全部考评结果应用进行核准，并就转正员工是否转正作出决定。第八条 考核结果，D（70分），未达岗位常规要求，离工作目标要求差距大，结果辞退。景某称没收到。3、员工KPI级绩效考核评定表，考核得分总计65分，直接领导评价无，部门经理李彦坡签字、人事政策部史梦签字。景某不认可，没有自己签字。4、试用期满转正审批表，部门经理和项目负责李彦坡签字，意见是建议停止聘用。景某称没有见过，不认可。并且提交了单位在仲裁、起诉、诉讼中出示的三份转正审批表，单位认可真实性。
对于2017年6月26日之后考勤，单位称景某6月26日中午就离开了，属于旷工半天，之后未上班。景某庭审时主张2017年6月26日至7月11日仍出勤了，但其申请仲裁时自述自6月26日下午起至7月11日期间未出勤。
麒麟天成公司提交公司考勤、休假管理细则及文件资料签收表，证明景某知晓公司考勤管理制度，景某对文件资料签收表不认可，表示签字不是其本人所签，但不申请进行笔迹鉴定，且该签收表上显示签收文件是003号的考勤、休假管理细则，而单位提交的002号的考勤、休假管理细则。
庭审中，麒麟天成公司表示景某原所有的销售助理岗位是一岗一人，现已有他人顶替，且工作表现良好，不存在替换可能性。经法庭释明，景某仍坚持要求按原劳动合同继续履行，回原岗位工作，不要求违法解除赔偿金。
2017年7月11日，景某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。裁决后，双方均对仲裁裁决不服，起诉至东城法院。
裁判结果
北京市东城区人民法院作出（2017）京0101民初17790号民事判决书，判决：
一、确认麒麟天成公司于2017年6月26日作出的解除违法，麒麟天成公司继续履行与景某之间于2017年3月30日签订的劳动合同；
二、确认2017年3月30日至2017年7月11日期间麒麟天成公司与景某之间存在劳动关系；
三、自本判决生效之日起七日内，麒麟天成公司支付景某2017年3月30日至3月31日期间工资差额71.52元；
四、自本判决生效之日起七日内，麒麟天成公司支付景某2017年6月1日至2017年6月26日期间工资差额及2017年6月26日至2017年7月11日期间工资共计2482.7元；
五、自本判决生效之日起七日内，麒麟天成公司支付景某2017年3月30日至2017年6月26日休息日加班工资3678.16元、法定节假日加班工资差额972.09元，共计4650.25元；
六、驳回麒麟天成公司的诉讼请求；
七、驳回景某的其它诉讼请求。
宣判后，景某不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民终12236民事判决，驳回上诉，维持一审判决。
法院认为
麒麟天成公司以景某在试用期不符合录用要求，不能胜任工作为由于2017年6月26日解除劳动合同，但麒麟天成公司并未证明事先将岗位职责及试用期考核细则送达给景某，绩效考核结果也未告知景某，因此在考核依据不明确，考核结果没有本人签字的情况下，麒麟天成公司以景某不胜任工作岗位要求为由，于2017年6月26日口头解除劳动关系，缺乏事实依据，属于违法解除。
根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同后，劳动者可以要求继续履行劳动合同，麒麟天成公司仅以原岗位已经有他人顶岗为由，不同意继续履行劳动合同，缺乏依据，故对景某要求继续履行原劳动合同的请求予以支持。
在双方劳动合同未解除的情况下，景某要求确认双方于2017年3月30日至7月11日期间存在劳动关系，于法有据，予以支持。景某主张其工资没有试用期及转正期之分，但该主张与有其签字的《新员工入职薪资确认单》所载薪资标准不符，且景某亦未提交充分证据证实其主张，故对景某该主张不予采信。一审判决按照试用期月工资4000元，转正后月工资5000元计算判令支付景某相应工资差额，并无不当。景某要求按照月工资5000元，外加餐补及午休时间加班工资计算向其支付工资差额，缺乏依据，不予支持。景某上诉要求确认双方劳动关系存续至2017年12月13日及支付工资至2017年12月13日，超出一审审理范围，本院二审不予直接处理。
综上所述，景某的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决并无不当，本院予以维持。
案例评析
劳动合同设定试用期，是给予用人单位和劳动者一个双向考察的机会，经过试用期考察后，可能双方达成正式用工的合意，也可能出现试用无果选择解除。因此试用期解除条件作为人才试用的出口，意义至关重要。
一、劳动合同试用期解除制度存在的问题
我国《劳动合同法》对于试用期解除与正式录用后解除设定了相同的解除条件，并且解除的证明标准和举证分配也未作区分，明显与试用期制度设置的初衷不符，混淆了设立试用期制度的目的和规范试用期制度的目的，明显存在矫枉过正。
（一）规制亦或试用：试用期制度设计之初衷
设立试用期制度出于劳资双方在劳动力市场中因信息不对称相互甄别的需要。就劳动者而言，就业时主要考量的是自己的职业前景、工作环境、工资待遇等个人需求。对用人单位而言不仅要求劳动者具备具体岗位所需要的能力和技术，而且还要对劳动者的职业操守、团队精神、敬业精神、忠诚度等进行综合考察以保证企业人事制度的稳定。劳动者在招聘时的表现和提供的资料仅是用人单位对劳动者初步了解的基础，对劳动者的考核并不全面，试用期是对信息不对称造成的认识盲区的一种修正。通过试用期磨合，劳动者认为不符合自己就业需求，可以随时解除劳动合同。而用人单位认为劳动者不能满足岗位需求也应该有解除权，也就是合则录用，不合则散，对于试用期应减少约束，为双方创造相对宽松的交流、选择机会。试用期与正式履约期的关系是试用期双方选择自由是保障劳动合同履行的前提条件。因此试用期的目的是为了给劳资双方选择权和试错的机会，一是保障劳动关系双方当事人能互相考察，另一方面对于双方无法达到共识，经过试用无法相互认可时，给予双方解约的机会。
（二）规范缺失：现有试用期解除规则之不足
1、未规定用人单位可以预告解除的规则
《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。对于用人单位在适用期什么情形下可以提前告知解除，没有具体规定，这不利于用人单位作出解除后给予劳动者一个缓冲期，保护劳动者的权益。
2、“不符合录用条件”，没有具体的判断规则
《劳动合同法》第三十九条在试用期不符合录用条件的可解除劳动合同，但是 “录用条件指什么”规定较为概括，不同主体会存在不同理解，实践中可操作性不强。比如用人单位在招聘公告中发布的招录条件能否等同于录用条件，用人单位发布的岗位职责能否等同于录用条件在实务操作中争议较大，因此实践中法官在判断录用条件的内含时，容易产生不同的解释，造成裁判尺度的不统一。正如前文所前，招录与试用是两个不同阶段，有不同的功能，招录条件是岗位的一种外在条件，录用条件是劳动者进入实际的工作岗位，对劳动者 “综合素质”的考察，更注重内在素质的考核，因此录用条件是主观条件和客观条件的结合，如何衡量劳动者是否具备团队协作能力、是否适应企业文化等综合素质，缺乏客观标准，有待进一步明确。
3、“不能胜任工作”如何理解，缺乏统一标准
何谓“不能胜任工作”，法律没有明确规定。劳动行政主管部门早年在劳动法的行政解释中，作了如下界定：“不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成”。但是上述解释只是对于有定额工作的岗位可以适用。实践中许多工作是无法量化考核，比如编辑、策划、管理等岗位，从事的是文字性、综合性工作，是否胜任工作没有客观标准衡量。有的用人单位通过建立评分制，根据民主测评的得分来判断是否胜任工作，但是这种测评的客观性和实际效果仍有待研究。“不能胜任工作”更多是一个主观判断，这种规则的设计不仅是一个法律问题，同时也是一个管理学问题，需要进一步明确判断标准。
三、制度完善：劳动合同试用期解除规则之重构
（一）试用期解除规则不应是规范试用期规则
通过考察试用期的设置目的和功能，我们发现试用期是为了劳动者与用人单位双向选择设置的考察期，但更侧重是用人单位选人用人的一种前置程序，在现有严格规范试用期的制度背景下，不能仅考虑劳动者的权利，更应该倾向于保护用人单位通过试用期实现择优选人的制度功能，并且要有助于建立人才自由流动的市场机制形成。正如科斯所言：“权利就应该让与那些能够最具生产性的使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，而且要发现和维持这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而使权利过渡的成本比较低”。因此试用期解除规则不能成为劳动者的保护伞，而应成为用人单位选人用人的流通渠，也就是实现“宽进严出”的劳动合同解除制度目的，通过试用期的宽松出口，为用人单位选择更多的优秀人才敞开入口。
（二）解除与试用期的相关性，解除对试用期功能的影响
1、正相关性：解除条件合理可以减少试用期滥用现象
试用期解除是试用期考察制度的出口，如果解除规则设置的合理，更加符合用人单位和劳动者双向选择的价值取向，那么解除制度可以正面促进用人单位以公平的心态招录职工，考察职工，最后以合法的理由解除职工，不会给双方造成试用不成要么就赔偿换解除，要么就违心的继续履行本以不适合维系的劳动合同。
2、负相关性：解除条件设置过高会影响到试用期功能的发挥
我国《劳动合同法》规定的试用期限整体比较长，最短是一个月，最长六个月，那么规定较长试用期的初始目的是为了给用人单位更多考察劳动者的时间和机会，并且在试用期比较长的情况下，为了防止用人单位利用试用期达到不正当解除试期职工的目的，对于解除设置了严格的条件。但是这样一种善意并没有得到实践的正面回应，反而是演变成滥用试用期现象层出，究其原因是没有正确认识试用期制度的初始功能，因此设置较短的试用期放宽解除条件反而会给予双方当事人更多的选择机会，通过自由的选择才能达到人力资源的有效配置。
3、杞人忧天：放松试用期解除给劳动者造成的损失并不会扩大
用人单位招用劳动者，在试用期如果认为不符合录用条件解除劳动者，给劳动者造成的损失是什么，能否因为这种损失就反向严格限制用人单位试用期的解除权。用人单位录用劳动者后，劳动者失去了其他的就业机会，如果解约，会造成劳动者失业，面临暂时的生活无保障。但是一方面在试用期用人单位可通过提前解约制度，来预告知劳动者解除时间，给予劳动者再就业的时间；另一方面如果劳动者认为用人单位解除违法，还可以通过诉讼要求用人单位支付补偿金或赔偿金来弥补失业损失，金钱补偿可以帮助劳动者度过失业困难期。
（三）实然状态：基于用人单位用工自主权，细化解除规则，降低举证责任标准
在现有的法律规定下，劳动合同试用期的期限较长，通过长时间的考察，有利于用人单位和劳动者全面了解后作出正确的选择，但是如果解除出口较为严格的话，那么就会限制双方选择权的行使，尤其是用人单位的选择权，故降低试用期解除标准应该是规则改造的选择方向。具体而言，对于一年期以下劳动合同，在试用期内也应给予用人单位提前5天预告解除劳动合同的权利。对于《劳动合同法》第三十九条规定的 “不符合录用条件”和“不能胜任工作”的解除情形，应该降低举证标准，简化解除程序。对于解除后果方面，原则上试用期解除劳动合同双方无需继续履行劳动合同，如果用人单位违法解除仅规定劳动者请求赔偿的后果即可。
结语
“试用期”是建立劳动合同后正式履约的前置性程序，试用期制度规定的是否合理直接影响到劳动合同的全面履行，因此在已经严密规范适用期的背景下，对于试用期解除应该减少国家法律的干预，给予双方当事人更多的自治空间，平等保护用人单位与劳动者在试用期的自由选择权。
