一、工程担保的概念与逻辑

担保从法律概念来讲是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。简单来讲，担保就是可以理解成一方向另外一方做出履行某种义务的承诺。

在建筑工程领域，涉及多方主体，如业主、承包商、设计单位、监理单位、分包商、材料供应商等。一个工程项目从策划、评估、设计、施工到竣工验收、保修等整个建设过程中，各方主体都会签订相应的合同，明确各方权利与义务，保证工程项目顺利完成。虽然我们可以依靠签订建筑合同的方式来约束双方的权利与义务，但实践中，对违约事实的调查、取证、谈判、仲裁、诉讼乃至最后的执行过程，都是非常耗时耗力，即使索赔成功了，也是几年之后的事情，难以保证建筑工程的顺利竣工。

工程担保就是采用市场经济的手段，引入保证人作为第三方对建设工程中一系列合同的履行进行监管并承担相应的责任，是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。例如履约保证就是保证人（担保人）保证承办商履行施工合同所做出的一种承诺，若承诺商违约，业主可直接找保证人进行索赔，获得相应的权益。

在履约保证过程中，保证人、业主、承包商的三者简单逻辑关系：业主处于信息不对称一方，为了避免承包商出现非法转包、弄虚作假、偷工减料、拖延工期等情况，要求第三方为承包商提供履约保证；而第三方在为承办商承担履约保证过程中，为了避免因承包商违约而被业主进行索赔，务必会审查承包商的资质、过往工程履行情况、财务状况、信用状况等一系列信息，从而进行达到甄别、筛选的目的。工程担保的基本原理是，守约获益、失信受罚。信守合同者，社会信誉高，担保机构愿意担保，保证费率低，容易获得更多的工程项 目；相反，失去承诺者，企业形象受损，保证金及反担保资产被用于赔偿，经济损失巨大，没有担保机构愿意担保，或者保证费率高得出奇，在激烈的市场竞争面前，必然处于劣势地位，甚至可能遭到淘汰。

二、工程担保的起源

①早在二千多年以前，被西方人称为“历史之父”的古希腊著名历史学家希罗多德（HERDOTUS）在《历史》书面一文中引入了保证条款的概念，这也是最早在正式文本中提出保证概念。随着社会的发展和进步，以个人身份为其他人的责任、义务或债务而向权利人方担保的事例非常普遍。但这类个人担保有很大的弊端，往往会因为保证人的意外亡故，或保证人无力履行担保义务，或其他原因而使承诺落空，从而给权利人造成灾难性的后果。

②1894年，美国国会颁布了赫德法案 (Heard Act)，开创了承包商履约保证担保的历史。

19世纪下半叶，电力的应用引发了第二次工业革命，到19世纪末，美国建筑业进入了迅猛发展时期。当时，成为承包商无需任何特殊的教育和经验背景，组建公司的成本也很低，大量劣质承包商使公共工程失败的比率急剧上升。为解决个人担保中存在的严重不足和局限性，为规范建筑市场和促进建筑业的健康发展，1894年8月13日，美国国会颁布了赫德法案，规定承接联邦政府工程的承包商必须提交一份履约保证担保，并以法人保证担保取代了个人保证担保。

③1935年，美国国会以米勒法案 (Miller Act) 取代了赫德法案，开创了承包商付款保证担保的历史。

第一次世界大战后，美国经济高速发展，出现了许多大型基建项目，例如1931年建造的103层的纽约帝国大夏。由于工程承包层次越来越复杂，工程款沿合同链流动时经常遇到各种障碍，工资、材料款、分包款经常不能得到按时支付从而导致大量留置索赔，以至业主可能要付两次工程款。承包商和分包商亏损或破产甚至卷款而逃时，往往留下一堆烂帐让业主去赔付。为最大限度免除政府责任和保护公共利益，1935年8月24日，美国国会以米勒法案取代了赫德法案，在赫德法案的基础上增加了承包商付款保证担保。随后，美国各州也制订了本质相同而条款略有差异的类似法案，统称为小米勒法案 (Little Miller Acts)。

米勒法案经过多次修订。上世纪末，该法案规定，联邦政府10万美元以上任何建筑或公共工程的施工、改造、维修，签约前承包商必须提交两份保证担保:

(1) 一份履约担保，保额通常为合同价的100%；

(2) 一份付款担保，保额等于由合同条款确定的可能付款的总额且不得低于履约担保的保额。

米勒法案规定，履约担保包含承包商纳税的保证，政府合同官还有权另行增加履约担保和付款保证。

上世纪，米勒法案的付款担保保护与承包商有直接合同关系的第一级分包商和供应商，以及与第一级分包商有直接合同关系的第二级分包商和供应商。

本世纪，付款担保保护向工程项目提供了劳动或材料并与承包商或一位分包商有合同关系的任何人

④2002年8月21日，美国国会在公共法律107-217中废除了米勒法案，并重建了一个新法案：美国法典第40篇第31章。新法案与米勒法案的最后版本并无原则性差异，只是理顺了米勒法案的文本，使之现代化、清晰可读和更严谨。主要修改内容是扩大了付款保护范围，并规定2.5～10万美元的合同单独实行付款担保。