基于典型案例分享实用法律观点

【实用观点】

《行政处罚法》第八条对行政处罚的种类作出了规定，行政处罚行为具有“通过对违法行为人的合法权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的”这一典型特征，与行政命令或者行政决定有着根本性的区别。 我国行政处罚法、行政强制法等虽然规定了行政行为的种类，但在司法实践中，将行政处罚行为与行政强制、行政命令、行政决定等区别开来，并进行合法性审查并非易事。

【典型案例】

湖北省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鄂行终914号

上诉人（原审原告）周某。

上诉人（原审原告）杨安文。

上诉人（原审原告）杨翠。

上诉人（原审原告）杨小奎。

上诉人（原审原告）杨光成。

上诉人（原审原告）樊秀英。

被上诉人（原审被告）襄阳市人民政府。

被上诉人（原审被告）襄阳市防汛抗旱指挥部。

上诉人周某、杨安文、杨翠、杨小奎、杨光成、樊秀英（以下简称周某等人）因诉襄阳市人民政府（以下简称襄阳市政府）、襄阳市防汛抗旱指挥部撤销清障令一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06行初237号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人周某及其委托诉讼代理人宫立红、被上诉人襄阳市政府的委托诉讼代理人陈尚海、被上诉人襄阳市防汛抗旱指挥部的行政负责人秦双斌及委托诉讼代理人鲁道兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2005年9月13日，周某等人亲属杨明会与张湾镇潘台村六组签订《场地租赁合同》，并经原襄阳区张湾法律服务所张红艳见证，出具有05年（见）字第029号见证书。该合同约定，杨明会有偿租用该组河边滩地经营砂场，经营期从2006年1月1日至2007年12月31日共计两年。2007年1月，经杨明会申请，原襄阳区工商管理部门为杨明会办理了工商登记，并核发了以杨明会为经营者、经营场所位于潘台村××、从事砂石销售的个人经营营业执照。后杨明会未经批准擅自变更采砂地点，于东津新区三合村汉江堤段的河道堤防管理范围内，兴建砂石场从事采砂活动。2017年12月4日杨明会因外伤死于送往医院的途中。2018年1月18日，襄阳市防汛抗旱指挥部对杨明会作出襄汛字〔2018〕24号《清障令》（以下简称24号《清障令》），并于同年1月20日直接向周某进行了送达。该《清障令》载明：杨明慧，你擅自在汉××区××堤段河道堤防管理范围内违法建砂石场，严重妨碍河道行洪安全，其行为违反了《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第二十二条第二款之规定。根据《防洪法》第四十二条第一款之规定，限你于2018年1月25日前自行拆除违法建筑物、构筑物，恢复河道原貌。逾期不清除的，由襄阳市东津新区（经开区）管委会组织强行清除，清除所需费用由你承担。2018年8月29日，襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）管理委员会（以下简称东津新区管委会）根据襄阳市防汛抗旱指挥部的指令，组织相关人员对杨明会砂场强制进行了清除，并对现场情况进行拍照，制作了实施强制措施现场笔录。2018年10月30日，周某等人提起行政诉讼，要求撤销24号《清障令》。

原审法院认为，本案争议的焦点，是襄阳市防汛抗旱指挥部所作24号《清障令》的合法性。《防洪法》第三十九条规定，国务院设立国家防汛指挥机构，负责领导、组织全国的防汛抗洪工作，其办事机构设在国务院水行政主管部门。在国家确定的重要江河、湖泊可以设立由有关省、自治区、直辖市人民政府和该江河、湖泊的流域管理机构负责人等组成的防汛指挥机构，指挥所管辖范围内的防汛抗洪工作，其办事机构设在流域管理机构。有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。第二十二条规定，河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第四十二条规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。在紧急防汛期，国家防汛指挥机构或者其授权的流域、省、自治区、直辖市防汛指挥机构有权对壅水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施作出紧急处置。《中华人民共和国河道管理条例》（以下简称《河道管理条例》）第二十五条规定，在河道管理范围内从事采砂等活动，必须报经河道主管机关批准。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》)第二条规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。《行政强制法》第三条规定，行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。根据以上法律、法规的相关规定可以认定，襄阳市防汛抗旱指挥部属于《防洪法》直接授权的防汛指挥机构，依法具有对河道范围内阻碍行洪的障碍物作出限期清除命令、并组织予以强行拆除的行政职权和职责。襄阳市防汛抗旱指挥部，系由襄阳市政府设立的由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作；其作为法律授权的组织具有相应的行政职能，但其办事机构也被作为襄阳市政府的工作部门设在同级水行政主管部门，且襄阳市防汛抗旱指挥部并未提供证据证明其具有独立的行政组织和行政经费；故襄阳市政府辩称其不属本案适格被告的意见，不予采纳。襄阳市防汛抗旱指挥部认定周某及其亲属杨明会于河道行洪范围内，为了从事非法采砂活动而设置阻碍行洪障碍物，提供有现场笔录和现场照片等证据予以证实。周某等人也未能提供确凿证据，证明其采砂活动依法取得了河道主管机关的批准。关于《清障令》即“责令限期清除”的法律属性是否属于行政处罚，应否适用《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）予以规制，《防洪法》并未作明确规定。对责令限期拆除、清除、改正这一类行政行为的法律属性，理论上也存在较多争议，不宜一概而论。《防洪法》中并未使用“清障令”的概念，而是在第四十二条第一款中规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，由防汛指挥机构“责令限期清除”。行政处罚，是行政主体对违反行政管理的相对人给予的惩戒性制裁行为，并且这种制裁是通过对违法行为人科处额外义务以减少其权利来实现的。《防洪法》中的责令限期清除，则是消除违法情形，恢复原状，本身并不具有惩戒性。因此，《防洪法》此处的“责令限期清除”，应属于行政命令，而不属于行政处罚。杨明会未经合法批准，擅自于河道行洪范围内设置采砂机械设备从事采砂活动，襄阳市防汛抗旱指挥部于2018年1月18日对杨明会作出、并向周某送达的24号《清障令》，符合《防洪法》第四十二条、《河道管理条例》第二十五条和《行政强制法》第三条第二款的规定。至于24号《清障令》中，在杨明会已去世情况下，仍将杨明会作为行政相对人，并将杨明会的姓名误写为杨明慧，属于行政文书制作瑕疵，尚不构成行政相对主体错误。综上，周某等人诉请撤销襄阳市防汛抗旱指挥部所作24号《清障令》的诉讼请求，依法不能成立，不予支持。依照《防洪法》第二十二条第二款、第四十二条第一款，《行政强制法》第三条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告周某等人全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告周某等人共同负担。

周某等人上诉称，一、杨明会之所以将经营场所变更为三合村，是依照襄阳市政府的规定依法迁移，并非杨明会擅自变更采砂点。上诉人提交的襄阳市河道采砂专项整治行动领导小组作出的《河道采砂专项整治督办会议纪要》可以对此予以证明。杨明会依据该《会议纪要》的规定在三合村投入大量资金从村民手中合法流转土地，采砂没有违法性。杨明会死亡后，上诉人一家陷入悲痛，直至2018年4月才开始继续经营，继续经营并无不当。二、24号《清障令》不具有合法性，该《清障令》作出时，杨明会已经死亡，而且其名字也书写成了“杨明慧”，原审法院将其认定为瑕疵不当，应当认定为违法。三、24号《清障令》没有依法送达，被上诉人在原审程序中提交周某签名并非本人签字，原审法院在没有对周某的笔迹作出鉴定的情况下就认定24号《清障令》具备法律效力错误。因此，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

襄阳市政府答辩称，24号《清障令》并非襄阳市政府作出，《防洪法》也未授予襄阳市政府对阻碍行洪的建筑物进行执法的职权。襄阳市政府并非本案适格被告。原审法院认定襄阳市防汛抗旱指挥部是襄阳市政府设立机构因而襄阳市政府是适格被告的理由不能成立。请求人民法院裁定驳回上诉人针对襄阳市政府的起诉。

襄阳市防汛抗旱指挥部答辩称，《河道采砂专项整治督办会议纪要》并非行政许可。根据《河道管理条例》规定，在河道管理范围内采砂必须报经河道主管机关批准。杨明会并未取得采砂许可证，其在三合村采砂不具有合法性。2016年7、8月期间，襄阳市全市范围内清理砂场，当时涉案砂场登记的名字就是杨明慧，杨明会并未提出异议。因此原审认定24号《清障令》将杨明会写成杨明慧不构成相对人错误并无不当。上诉人认为答辩人提交的证据中“周某”的签名不是本人签字，但没有提交鉴定申请，也没有缴纳鉴定费用。因此，其否认该签字的效力的理由不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本案当事人提交的证据已经随案卷移送本院。本院经审查认为周某等人及襄阳市防汛抗旱指挥部提交的证据具备真实性与合法性，且均能证明案件的相关事实，本院予以确认。本院经开庭审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、襄阳市政府是否为本案适格被告；二、24号《清障令》的作出程序及内容是否适当。

一、关于襄阳市政府是否为本案适格被告的问题。根据《防洪法》第八条规定，县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作。该法第四十二条规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。《河道管理条例》第三十六条规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。在行政诉讼制度中，应依照职权法定的原则确定被告，襄阳市政府对于本行政区域内的防洪工作起到领导作用，但并不具体负责某一事项的实施。对于河道范围内阻碍行洪的障碍物，依照上述法律法规规定是由防汛指挥部责令限期清除。且根据本案的证据显示，24号《清障令》的作出机关是襄阳市防汛抗旱指挥部。没有证据显示襄阳市政府参与了《清障令》的制作。是否具有独立的经费及固定的工作人员并非确定行政诉讼被告的法定依据。因此，襄阳市政府认为其并非本案适格被告的答辩理由本院予以采纳。原审法院以襄阳市防汛抗旱指挥部是由襄阳市政府设立，且没有独立经费及行政组织为由认为襄阳市政府是适格被告的理由不能成立，本院在此予以纠正。

二、24号《清障令》的作出程序及内容是否适当。根据原审查明的事实，结合上诉人的上诉观点，本院认为，审查24号《清障令》的合法性需审查如下三个方面的内容：

第一，涉案砂场是否属于《防洪法》第四十二条规定应当予以限期拆除的建筑物。《防洪法》第二十一条第三款规定：“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。”该法第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”襄阳市防汛抗旱指挥部提交的2017年2月27日的巡查笔录及勘验笔录可以证明涉案的砂场在汉江河道范围内，且没有依照《河道管理条例》第二十五条“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥”之规定办理采砂许可手续。上诉人认为该砂场是根据《河道采砂专项整治督办会议纪要》而搬迁至三合村，不应认定为违法修建。本院认为，该《会议纪要》可以反映涉案砂场搬迁的原因，但并非法定的行政许可，不能根据该《会议纪要》的内容确定砂场办理了行政许可手续。因此，襄阳市防汛抗旱指挥部认定杨明会修建在三合村的砂场妨碍行洪安全，应当限期拆除，符合《防洪法》及《河道管理条例》的规定。

第二，24号《清障令》属于何种性质的行政行为，其作出程序是否合法。《行政处罚法》第八条对行政处罚的种类作出了规定。24号《清障令》并不属于法律所明确列举的种类。该《清障令》的主要内容是消除违法情形，恢复原状，本身不具有制裁性，不具备行政处罚“通过对违法行为人的合法权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的”这一典型特征，不宜将《清障令》认定为行政处罚，也就不能依据《行政处罚法》对行政处罚有关程序性规定来认定其合法性，但可以参考《行政处罚法》“公正、公开，以事实为依据，罚过相当”的原则对《清障令》进行审查。《防洪法》及《河道管理条例》未对责令限期拆除具体以何种形式及程序下达作出规定。《清障令》是我国防汛抗旱指挥部要求违法行为人限期自行拆除的通行做法。结合该《清障令》的强制性内容及“保障行洪安全”的执法目的，应将《清障令》视为行政机关为达到执法目的所做出的行政命令或者行政决定。因此，襄阳市防汛抗旱指挥部经过现场勘测之后作出《清障令》并向周某直接送达，没有违反法律的强制性规定。上诉人认为24号《清障令》没有依法送达，该《清障令》上的签字不是本人所签署，但其没有申请鉴定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定，在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据……对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。因此，原审法院认定24号《清障令》依法进行了送达符合行政诉讼法有关证据的规定。

第三、24号《清障令》以“杨明慧”为相对人是否构成主体错误。涉案砂场办理了个体工商户营业执照，登记的经营者姓名为“杨明会”，虽然杨明会在24号《清障令》下达时已经去世，但其去世后涉案砂场仍然以个体户的形式由家庭开展经营，因此，以杨明会为相对人下达《清障令》并未构成行政相对人错误。24号《清障令》中将杨明会的名字写为“杨明慧”应为笔误，尚不构成行政行为违法应予撤销的理由。但行政机关的执法确有不严谨之处，应在今后工作中予以改进。

综上，24号《清障令》认定事实清楚、适用法律正确，表述虽有瑕疵但不影响该《清障令》的合法性。上诉人认为24号《清障令》违法应予撤销的理由没有事实根据及法律依据，依法不应予以支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人周某等人共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　争

审判员　赵晓云

审判员　李　伟

二〇一九年12月7日

书记员　董晓晗