川报观察特约作者 黄微
最近两天，微信朋友圈里铺天盖地的，被一个叫“罗一笑”的小女孩刷屏。深圳本土作家罗尔5岁多的爱女罗一笑，被检查出白血病，住进了深圳市儿童医院。其父心急如焚，但他没有选择公益捐款，而是选择“卖文”，大家每转发一次，小铜人公司向罗尔定向捐赠1元；保底捐赠两万元，上限五十万元；截至11月30日零时。
面对突如其来的刷屏文章，不少朋友毫无防范进行转发，表达爱心。也有不少朋友觉得这事蹊跷，持观望态度。还有网友指出：这可能是一起借助病例进行网络营销，甚至进行非法传教的事件。
怎么看待这种“公益营销”？川报观察特约作者黄微特邀两位著名律师梁敏先生和刘陆峰律师先生来谈一谈。
公众的善心任何时刻也不能被“利用”
问：该事件从广大网友同情并捐款，到部分网友吐槽“扒底”，事件的反转说明了什么？
梁敏律师：身处逆境而自强不息令人感动，感动就会引起同情；但是，一旦发现有人利用同情而达到自己的商业目的，就会引起质疑。原因在于任何人都不能利用他人同情的奉献，来实现自己的商业目的。这会被认为很卑鄙。
刘陆峰律师：我认为主要是小孩父母的身份和营销单位的营销行为，引起公众的怀疑。事实上，全国比罗一笑病情更严重、家庭更困难的何止万千，有的是写不出感人的文章，有的是找不到这样的营销单位，有的是困难更愿自己扛……群众的眼睛是雪亮的，公众的善心任何时刻也不能被“利用”，哪怕打点擦边球的利用也不行。这事也正反映了《中华人民共和国慈善法》有待推广。
以募捐为名要求打赏，须符合《慈善法》
问：能不能利用微信打赏功能来做公益或募捐？
梁敏：微信打赏功能，本质上是读者自愿支付给文章作者的版权费；募捐，本质上是资金筹集人以捐助某人或某项事业为目的、而向不特定的多数人募集资金。如果读者欣赏作者的作品自愿支付费用打赏，收、付款的行为均合法。
但是，作为收款方收到款项后应当依法缴纳税金，其税后的收入才是合法可以由其自由支配的；以募捐为名要求打赏，本质上属于互联网的公开募捐，该募捐行为应当符合《慈善法》的有关规定。
刘陆峰律师：首先我们要搞清微信打赏功能和募捐的概念。在阅读文章后，读者自愿通过转账给作者付款，属打赏。除非作者的文章内容或资金用途严重违法（如鼓动或资金用于民族分裂或恐怖主义），则读者的行为并不违法；但作者在保证文章内容和打赏取得的资金不违法的同时，必须保证文章的内容真实，且不违反公序良俗等道德规范；符合这些条件的前提下，用打赏的钱来做公益是无可厚非的。
募捐则有专门的法律规定，通过网络非定向的公开募捐，必须符合法律强制性的规定。
罗氏的网上公开募捐，并不符合法律规定
问：法律对公开募捐有什么强制性规定？
梁敏律师：《慈善法》强制规定了募捐需经由获得募捐资格的慈善组织进行；没有资格的组织或个人募捐须与有募捐资格的慈善合作进行；禁止利用募捐骗取财物。
刘陆峰律师：《中华人民共和国慈善法》已于2016年9月1日起施行，其第二十二条规定“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格”，其他个人和无公开募捐资格的组织（含慈善组织）是无权公开募捐的。目的在于有效管理和监督募捐行为和所募资金的合理使用。
具体到罗一笑的募捐，因为是网上公开募捐，并不符合法律规定。
为特定的人募捐不是公益，以募捐的方式营销是违法
问：这种利用公益来营销微信号，有没有法律风险？
梁敏律师：首先，必须指出，为特定的人募捐，不是公益活动；以募捐的方式营销微信号，本质上是以慈善的名义，达到其他商业目的，显然是违法的，行为人应当承担由此引起的法律责任。
刘陆峰律师：有。虽然《中华人民共和国慈善法》第十五条规定“慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动，不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠，不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件”，第四十条第二款也只规定“任何组织和个人不得利用慈善捐赠违反法律规定宣传烟草制品，不得利用慈善捐赠以任何方式宣传法律禁止宣传的产品和事项”，按理，法无明文禁止就不违法，企业在实实在在付出的同时，营销和展示自己，也并无不当；不过，这种借小孩的不幸作营销，也许不能得到大多数网友的认同，效果可能适得其反。
并且，如果作者所述内容不真实或不合法，仍会给营销方带来法律风险。
不真实的内容营销，要承担法律责任
问：此事的法律风险估计会有哪些具体表现？
梁敏律师：显然罗先生和小铜人公司都没有取得募捐资格，也没有与有资格的慈善机构合作募捐，这样的行为在《慈善法》上的法律责任是罚款、被收缴募集的款项。
刘陆峰律师：根据网上的资料，如作者夸大医疗费用，降低自己的经济能力，会产生内容不真实，通过不真实的内容营销，肯定要承担法律责任。另外，如宣称的50万封顶，如双方实际约定不按这个约定捐款，则涉嫌共同欺诈。以上二种情况都可能导致营销方花钱买罪受。
个人面对不特定公众募捐，违反了《慈善法》
问：新慈善法禁止个人募捐，这种手段在不在禁止之列？
梁敏律师：罗尔撰文要求打赏为女儿募集治疗资金，他面对的是不特定的社会公众，实施的是募捐的行为，他没有选择与有资格公开募捐的慈善机构合作并在国务院民政部门指定或统一的信息平台发布信息等均违反了《慈善法》的禁止性规定。
刘陆峰律师：前面说了，打赏不同于募捐，故不受《中华人民共和国慈善法》约束。
（编者注：两位律师在这一法律问题的解答上略有分歧。）
个人需要募捐，须与有资格的慈善组织合作
问：个人没有公开募捐资格，但个人确无能力承担巨额医疗费，这种情况怎办？
刘陆峰律师：《中华人民共和国慈善法》第二十六条规定“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物”，公民可通过这种方式募集必须的医疗费。
希望查清事件各环节真相，监督善款的使用
问：这件事的发起方会不会担法律责任？后续处理，是默认它、民政介入监督款项，还是令其退款或更严处罚？
梁敏律师：显然，发起方也通过互联网实施了募捐行为，其未获得资格，也未与有资格的慈善组织合作，其行为已经违法，应当承担相应的法律责任。根据《慈善法》第一百零一条的规定，可能的法律责任形式包括：责令将捐款退还给捐赠人，难以退还的，民政部门予以收缴，对违法募捐的个人或组织处以2万元至20万元的罚款。
刘陆峰律师：如营销方宣传的事实与实际不符，对发布打赏文章依法应承担共同欺诈的法律责任；《中华人民共和国慈善法》第二十三条规定“慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息”。此事除了打赏，还有募捐，当初没有通过慈善组织介入，对事实的审查和善款的管理存在不足之处，民政部门直接介入，如主要事实无大的出入，不应处罚营销方，但会依法管理善款。
问：你们认为这件事该如何处理才妥当？
梁敏律师：募捐是正当的需求，应当遵循正当的途径，依照合法的方式进行；营销是商业行为，应当循正规的商业途径，依照商业规则进行。慈善归慈善，商业归商业，不宜将二者混搭。人生无常，还是要预见风险并提前分散（或转嫁）风险，才能顺利度过。
刘陆峰律师：小孩患重病属实，父母的心情可以理解，夸大部分事实也属可谅之情；企业在献爱心的同时，营销和展示自己也并不违法；民政部门介入，帮助和监督善款的使用，也是其职责所在；网友和公众对医疗费用和其父母经济能力的质疑，也并无不当；此事的最好处理方式是民政部门查清事件各个环节的真相，并依法监督善款的使用，有关单位和个人认真学习相关规定，对照反省自己，一定会有圆满结果。
【律师简介】
梁敏 广东星辰律师事务所高级合伙人。担任深圳律师协会前海战略委员会委员等职务、广东省律师协会税法专业委员会委员、受聘为深圳市人大常委立法调研的法律专家和最高人民法院第一巡回法庭的志愿律师，为深圳市的法制环境优化建设建言献策。
刘陆峰律师 湖北德馨律师事务所主任。关注资本市场和民生的法律公平和公正，对一些大案和疑难案件有独到的见解，因近年在媒体上点评了300余起案件，而被媒体关注。
【作者简介】
黄微Jamina
资深媒体人、高级编辑、专栏作家。（微信公众号“微言耸听”）
编辑：曾东平
