“大数据杀熟”一词最早在2017年12月引爆网络。网友廖先生无意中发现，自己常年出差的酒店房间价格在380-400元之间，但用朋友的账号一查，同样的房间价格只有300元左右。[1]无独有偶，2020年3月，一位豆瓣用户称天猫超市88VIP看到的商品价格居然比普通会员还高。同类型的豆浆，88VIP显示的价格是73.3元，非88VIP显示的价格只有62.8元。【2】人们发现，在电商平台购买商品或服务时，已经被大数据杀死。
一个
什么是“杀死”大数据？
“大数据杀熟”通常是指互联网商家利用自己的用户数据歧视老用户的情况[3]，让老顾客看到同样的商品或服务价格比新顾客贵很多[4]。
2021年1月7日，中国消费者协会在北京召开“互联网消费领域算法规范与消费者保护座谈会”。中消协在会上明确指出，“大数据杀熟”的表述不再局限于“不同人不同价”的价格歧视。目前，通过算法技术的应用已经开发了以下类型:
第一，针对性推荐。互联网平台通过监测和分析消费者的消费轨迹，如浏览的页面、广告、商品和服务等，有针对性地向消费者推广商业营销。[5]二、控制评价。平台运营者为了获得好评，通过刷单等方式编造虚假高分评价。或者隐瞒中评和差评，使真实评价无法呈现，破坏经营者之间的公平竞争，误导消费者。[6]第三，做个排名。平台经营者声称根据好评、销量、复购等情况，对各类商品和服务进行排名列表。，引导消费者购买；但消费者很难知道榜单的实际排列规则。【7】混淆竞价排名和自然排名，影响消费者决策的现象时有发生。根据中消协以上列举的类型，不难发现“大数据杀熟”的内涵和外延有所拓展，但其本质是互联网平台利用算法技术过度收集和自由使用消费者个人信息，导致信息不对称影响消费者决策。第四，非透明抽签。【/s2/】网络平台上开展的抽奖活动只公示中奖概率，但抽奖过程和算法程序不透明，实际中奖概率无法为公众所知。 II 五是分配流程。互联网平台利用其优势地位，在流量分配、搜索排名等方面设置障碍和限制。通过算法，来控制平台中的经营者进行交易，并影响公平竞争和消费者的选择。消费者维权难
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在网上交易中，网络商家不与消费者直接接触。与传统交易场景下双方现场不断协商的模式不同，消费者通常对运营商的定价没有议价权。[11]虽然很多消费者发现自己被“干掉”了，但网商是大数据的占有者，他们占据绝对优势。即使消费者知道“被杀”的大数据是违法的，但仍然难以保护自己的合法权益。消费者维权的难点主要体现在以下几个方面:
1。举证困难
案例:在刘某与北京某科技公司侵权责任纠纷案[(2019)湘01第9501号]中，刘某认为某科技公司派送配送1元钱额外收费是“大数据杀熟”的差别定价，侵犯了其知情权和公平交易权。二审法院认为，刘对某科技公司的价格欺诈行为应承担举证责任。但本案中，刘某仅提供了刘某下单时某科技公司多收1元配送费的证据，但某科技公司的配送费是动态调整的，订单量大时配送费增加，而刘某与同事下单时间不一致，故两家公司的配送费不具有可比性。最终，二审法院驳回了刘的上诉请求。
从以上案例可以看出，法院将“扼杀大数据”的举证责任分配给了消费者而非平台经营者。但在现实生活中，“配送费”这种基于市场动态调整定价的收费规则是由互联网平台经营者制定的，相关数据的采集和处理也由互联网平台经营者掌控，消费者很难掌握上述有效信息来支持其诉求。
此外，在日常消费场景中，消费者无法预料侵权行为，因此无法同时使用不同账号下单内容相同的订单，或者很难发现这类订单。从这个角度来看，只要涉案价格在合理的波动范围内，就很难认定经营者有杀人行为。[12]处于不利地位的一方的消费者承受着过重的举证责任。
2。减压通道不足
目前，应对消费者“大数据杀熟”问题有几种常见的救济渠道:(1)互联网业务平台内部系统设置的投诉渠道；(2)广播电视媒体曝光；(三)向消费者协会投诉和举报；(4)向市场监督管理局投诉和举报；(5)向法院提起诉讼。
第一种补救措施显然依赖于互联网运营平台的内部纠错系统，对于问题整体解释的话语权仍然掌握在互联网运营平台手中。消费者只能期待平台给出合理的解决方案，非常被动。此外，这种投诉渠道通常是针对单个案件通过协商解决。所谓“一案一结”，对平台方的处罚力度较小，很少有平台方会意识到“扼杀大数据”的违法性，杜绝此类行为的继续发生。
第二种救济方式通过媒体曝光，旨在引起社会广泛关注，降低互联网商家平台的品牌公信力，号召更多人抵制不良商家。这种救济是否真的能有效维护消费者的权益还不确定，这要看最终造成的社会效果。同时，新闻流行也具有一定的时效性。一旦避了风头，平台方在没有实际惩罚的情况下，再次实施“大数据杀熟”行为也不是没有可能。
在第三种救济模式下，很多消费者会误以为消费者协会具有查处功能。本质上，消费者保护协会只是一个对商品和服务进行社会监督的社会组织。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十七条第一款第(五)项规定，“消费者协会应当履行下列公益职责:......................................................................................................................消费者协会接到消费者投诉后，只能进行调查和调解。也就是说，消协对实施“大数据杀熟”行为的平台不构成威胁。如果平台“脸皮够厚”，调解失败，“大数据杀熟”行为还会继续。
第四种和第五种救济方式可以说是最有效的，但如上所述，存在难以证明的障碍。此外，在《价格违法行为行政处罚条例》修订之前，没有法律法规对“扼杀大数据”制定明确的处罚细则，大数据特殊的互联网技术属性也对行政执法能力提出了更高的要求。因此，即使向市场监督管理局投诉，也未必能达到消费者理想的维权效果。
关于向法院提起诉讼，我国在该领域尚未建立明确的公益集团诉讼制度。目前还是靠单个消费者对个别案件提起诉讼。在这种模式下，由于举证难、维权成本高等诸多问题，胜诉率极低，即使胜诉，影响范围也十分有限。
三
多维系统控制
虽然“大数据杀熟”维权困难重重，但国家并不允许“大数据杀熟”的无序扩张。针对维权难的问题，近年来，我国逐步出台了一系列措施，计划在制度建设上严厉打击这一毒瘤。
1。判别标准
2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济的反垄断指南》(以下简称《平台经济反垄断指南》)正式发布。《平台经济反垄断指南》第十七条指出，“杀死大数据”的核心在于“区别对待”。
《平台经济反垄断指南》的发布，对于区分“扼杀大数据”行为，分析实施“扼杀大数据”行为的平台经济经营者是否具有市场支配地位，是否构成不正当竞争，具有重要的指导意义。
相关规定
《国务院反垄断委员会关于平台经济的反垄断指南》第十七条:对具有市场支配地位的平台经济中可能滥用市场支配地位的经营者进行区分，无正当理由对交易条件相同的交易对手实行差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素:(1)基于大数据和算法，根据支付能力、消费偏好、使用习惯等实施差别交易价格或其他交易条件。交易对手的。(二)执行差异标准、规则和算法；(三)实行差别支付条款和交易方式。条件相同是指交易对手在交易安全、交易成本、信用状况、交易环节、交易持续时间等方面没有实质性差异。隐私信息、交易历史、个人偏好、消费习惯等方面的差异。平台在交易中获得的交易对手的不影响交易对手条件相同的认定。平台经济中的经营者实行差别待遇可能有以下正当理由:(1)应当根据交易对手的实际需要，并符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同的交易条件；(2)合理期限内针对新用户的优惠活动；(3)基于平台公平、合理、非歧视规则的随机交易；(4)能够证明行为合法性的其他理由。
2。经济处罚
2019年1月1日，《中华人民共和国电子商务法》(以下简称电商法)正式生效。《电子商务法》首次明确“扼杀大数据”违法，并明确了处罚规则。对于“扼杀大数据”的行为，在没收违法所得的基础上，最高可罚款50万。
2021年7月2日，国家市场监督管理总局发布《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》(以下简称《处罚规定》)。《处罚条例》上一次修订是在2010年。与上次修改相比，本次征求意见稿的亮点是增加了“新业态中的价格违法行为”，[13]如电商扼杀大数据、低价倾销等。，更符合当今社会的经济活动，与时俱进。
《处罚条例》以“扼杀大数据”为目的，在没收违法所得的基础上，还可以处以违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，仍可处以违法行为发生期间销售额10%以下的罚款；情节严重的，予以停业整顿，吊销营业执照。
2021年8月17日，市场监管总局发布《关于:征求意见的通知》(以下简称《互联网不正当竞争规定》)向社会公开征求意见。征求意见稿从商业活动的角度指出了“扼杀大数据”的违法性，侵犯了消费者的知情权、选择权和公平交易权。关于“扼杀大数据”的处罚，《互联网不正当竞争条例》沿用了《反不正当竞争法》中的处罚规定。阻挠或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，最高可处300万元罚款。
综上所述，电子商务法和反不正当竞争法是按金额划分罚款数额的类别，而处罚条款是按百分比确定的。在一定程度上可以说，与上述两部法律相比，处罚条款更有力度，更具威慑力，因为没有具体的数额上限。但当规定的行为存在包容关系时，仍应依据上位法进行处罚。总的来说，电子商务法、处罚条例、网络不正当竞争条例的相继出台，真的可以用“打蛇打七寸”来形容，给了“大数据杀熟”的不法经营者以沉重的打击。
相关规定
(一)电子商务《中华人民共和国电子商务法》第十八条:电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特点向消费者提供商品或者服务的搜索结果的，还应当向消费者提供不针对其个人特点的选项，尊重并平等保护消费者的合法权益。《中华人民共和国电子商务法》第七十七条:电子商务经营者违反本法第十八条第一款的规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条的规定搭售商品和服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处二十万元以上五十万元以下罚款。(二)《中华人民共和国价格法》第十四条第(五)项价格歧视:《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》第五条经营者不得从事下列不正当价格行为:【价格歧视】经营者违反没有违法所得的，给予警告，可以并处违法行为期间销售额1%至10%的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。(三)反不正当竞争《禁止网络不正当竞争规定(征求意见稿)》第二十一条:经营者不得通过收集、分析交易信息，浏览内容和次数，交易中使用的终端设备的品牌、价值等，不合理地向交易对方提供相同交易条件下的不同交易信息，利用数据、算法等技术手段侵犯交易对方的知情权、选择权和公平交易权。交易信息包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个人偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等。《禁止网络不正当竞争的规定(征求意见稿)》第三十五条:经营者违反本规定第二十一条、第二十二条的，由市场监管部门依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定予以处罚。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条:经营者违反本法第十二条规定，妨碍或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下罚款。
3。个人信息保护
“秒杀大数据”的显著特点是对消费者个人信息的分析和利用，因此从源头上保护个人信息尤为重要。2021年11月1日，《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人保护法》)生效已久。个险法明确提到“/s2/]自动化决策不得在交易价格”方面不合理歧视个人，与平台经济的反垄断指南相呼应，同时也指出“杀死大数据”的操作路径来自于“自动化决策”。也就是说，对自动化决策的有效监管可以最大程度地限制“大数据杀伤”的产生。《个人保险法》第24条对此做了详细规定。
除了个险法，国家互联网信息办公室秘书处、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、国家市场监督管理总局办公厅联合发布的App违法违规收集使用个人信息行为认定办法、规范性文件和国家标准， 如全国信息安全标准化技术委员会发布的《信息安全技术个人信息安全标准》和上海市市场监督管理局发布的《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指南(试行)》，对个人信息处理提出了明确要求，严控各种方式滥用个人信息，防止“大数据杀熟”的发生。
相关规定
《中华人民共和国个人信息保护法》第二十四条:个人信息处理者利用个人信息进行自动决策时，应当保证决策的透明和结果的公平、公正，不得在交易价格等交易条件上对个人给予不合理的差别待遇。当信息通过自动化决策向个人推送和营销时，应同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。个人有权通过自动化决策要求个人信息处理者对对个人权益有重大影响的决策进行说明，有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策进行决策。《App违法收集、使用个人信息行为认定办法》第三条第六款:“下列行为可以认定为‘未经用户同意收集、使用个人信息’………6。利用用户个人信息和算法的定向推送信息，不提供非定向推送信息的选项。”《信息安全技术个人信息安全标准》第7.5条第(二)项:根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果个性化展示的，还应当向其提供不针对其个人特征的选项。《上海市网络交易平台网络营销算法应用指南(试行)》第九条:网络交易平台经营者利用消费者个人信息开展网络营销算法应用时，应当按照《个人信息保护法》的规定，在交易价格、交易机会等交易条件方面，不得给予消费者不合理的差别待遇...
IV
摘要
随着互联网经济的兴起和大数据时代的到来，不法商家利用大数据非法牟利的现象越来越普遍，“秒杀大数据”就是一个典型的例子。大部分消费者甚至不知道自己已经因为信息不对称被“宰”了，而少部分找到线索的消费者则面临举证难、救济渠道不完善等问题，犹如“待宰羔羊”。这个国家不会白白等待。当发现“大数据杀熟”相关的一系列问题严重影响国人正常消费时，从“大数据杀熟”的判别、个人信息保护、反不正当竞争等方面制定了一系列制度，形成了一套打击“大数据杀熟”的严密组合拳。其中，经济处罚击中了经营者的要害。有了制度作为保障，中国消费者将不再受欺负，真正享受到大数据时代带来的红利。
【1】贝贝。你如何看待大数据的扼杀？最佳购物网. https://www . best 73 . com/news/40588 . html[2]随风而去。天猫超市大数据杀熟88VIP价格高于普通用户？。xianji . com . https://www . xianji China . com/special/detail _ 441741.html[3]许亚楠、王倩倩、东润、王馨漪、郑武。“扼杀大数据”的现状、问题及对策分析。改革开放。2019年第1期. p15 .技术无关伦理。https://baike.baidu.com/reference/22456755/ c 0 f 0 zccafivll 1 dmhzspf _ si 4 ioupycd 9 xn dah 8 sks S5 xockjqbo 2 hex 93 flbwwue 2 tdn vaj 8 AAC sa 2 anl 25 zkpcxyvmaqbg 8 munssq 9 db n9 wlc 700 e[5]任毅。权威发布:大数据杀熟，大家都遇到过，不要随便偷偷涨价.....看着它。https://export.shobserver.com/baijiahao/html/332805.html[6]同上[7]同上[8]同上[9]同上[10]同上[11]。全球网络。https://hope.huanqiu.com/article/42h6 sbyvjvh[12]同上[13]《价格违法行为行政处罚规定》修订，遏制大数据杀熟意义重大。报纸。https://xw.qq.com/cmsid/20210704A03VHU00
