一、问题的背景

开设赌场罪案件最近呈高发态势，实务中，关于网络开设赌场行为的定性，争议很大，尤其是在实行犯和帮助犯的界定方面，实务界莫衷一是。

值得一提的是，许多基层法院对同种行为的裁判结果不仅在定性方面大相径庭，判决尺度也存在天壤之别。在这种背景下，律师想要在开设赌场罪案件的辩护中取得突破，相当困难。

尤其，2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》提高了开设赌场罪的法定刑，由原来的“三年以下、三年以上十年以下”提高到现在的“五年以下、五年以上十年以下”。辩护人在办理开设赌场罪案件的过程中，除了要准确把握“从旧兼从轻原则”适用的条件，同时，也要准确运用司法解释、司法观点以及类案判决，争取一切有利因素，运用一切合法手段，提前把可能适用的法定刑固定在第一个档次上，也就是五年以下。当然，前提是当事人涉嫌的犯罪事实本身就属于“情节一般”，否则，再厉害的辩护人也无法“扭转乾坤”。

很多时候，辩护人遇到的困难在于无法说服承办人，这里面有多重因素，比如有的承办人没有办理过该类案件，由于缺乏可以参照的类案判决，同时为了保证案件的办理不出差错，他们会选择先起诉到法院，让法院来定夺。这种情况下，律师的辩护工作会陷入一种“自嗨”的尴尬境地，明明提出的观点很有道理，承办人就是不采纳，而是告诉辩护人让法院来拿主意，如果法院让变更起诉他们就变更起诉。

这种情况下，辩护人就算再努力也难以成事。当然，问题的出现也与运气有关系，遇到有担当的承办人，可能前面的问题根本就不是问题。但如果运气不好，辩护人也不必太过自责，只要观点没有问题，论据也很充足，大不了到了法院再娓娓道来。要相信，总有可以说理的地方。

二、问题的提出

今天咱们就来谈一个“不是问题的问题”，担任赌博网站代理并发展会员、玩家、下线，通过QQ发送赌博网站链接获取好处费的行为，能否认定为开设赌场罪的实行犯？

先说明一下，开设赌场罪的“实行犯”有三种情形是以“3万元”作为情节严重的起算标准的，而开设赌场罪的帮助犯最常见的情形如“投放广告”、“发展会员”则是以“10万元”作为情节严重的起算标准的，一旦犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪数额超过了上述标准，就要适用“五年以上”的法定刑区间。因此，当涉嫌的犯罪数额在3万元——10万元之间时，犯罪嫌疑人、被告人行为性质的认定就显得格外重要了，因为失之毫厘谬以千里，“五年以上、五年以下”就在一念之间。

下面赵律师用表格把（网络）开设赌场实行犯与帮助犯各自的处罚标准进行一个横向的对比：

下面引入一个案例：

汪某某在浏览网页时，不经意间点开了一个赌博网站的弹窗，进入到了该赌博网站的主页，在电脑屏幕的右下角有一个QQ添加好友的闪烁图标，旁边附有很诱人的广告，内容是担任赌博网站代理并发展玩家、会员即可获取丰厚报酬等等之类。汪某某没有多想便通过了电脑上的QQ好友申请。之后的一段时间内，汪某某应上线要求，不断发展下线和玩家。其获利方式是赚取工资差，汪某某的上线为汪某某设定的工资比例为2%，汪某某为其下线设定的工资比例为1.9%，参与赌博的下线人员每投注100元，汪某某便可获利0.1元。但汪某某自始至终都没有接受赌客的投注，其行为仅仅是通过QQ发送赌博网站链接发展会员、玩家、下线，其前前后后一共获利45000元。且汪某某上述行为持续的时间为2019年1月1日——2021年2月28日。

问题：

1、上述案例针对汪某某的行为能否适用《刑法修正案（十一）》施行前的刑法条款进行定罪处罚？

2、汪某某的行为应认定为开设赌场罪的实行犯还是帮助犯？

3、汪某某的犯罪是否属于“情节严重”？

4、汪某某的最终刑期大概多长？

三、问题的答案

1、关于第1个问题

由于上述案例中汪某某的行为发生在《刑法修正案（十一）》施行之前，也就是2021年3月1日之前，当然可以依据刑法的“从旧兼从轻原则”，适用《刑法修正案（十一）》施行前的刑法条款，对汪某某进行定罪处罚。而且，《刑法修正案（十一）》施行之后，开设赌场罪的法定刑明显加重了，于汪某某而言，只要案件还在审理过程中，对其就不能适用《刑法修正案（十一）》施行之后刑罚加重了的刑法条款。

2、关于第2个问题

汪某某的行为其实应当认定为开设赌场罪的“帮助犯”。最高人民法院刑三庭原庭长戴长林曾经在其所著的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》中对这个问题进行了十分精准的阐释，原文为：

被告人汪某某在赌博网站上申请了代理账户后，在国内通过各种网站、QQ群、论坛等推广、设立链接吸收会员参与到其注册代理的网站中赌博，抽头渔利，其行为符合《意见》关于“为赌博网站投放广告、发展会员”的认定开设赌场共同犯罪的规定，其主要行为是发布链接等广告的帮助行为，而没有实施收取赌资、接受投注等开设赌场的直接行为。

担任代理只是认定开设赌场罪的条件之一，行为人还必须有“接受投注”的行为，且该行为必须是直接地接受参赌人员投注，而不能如本案侦查、公诉机关所作类推理解。如果行为人为赌博网站吸收人员参赌并按赌资收取抽头的行为都可以理解为“接受投注”，那么《意见》再另行规定“投放广告、发展会员”等各种表现形式为开设赌场的帮助犯，就显得多此一举。事实上，接受投注与仅实施提供链接或其他广告方式发展会员等帮助行为之间，虽然目的都是赚取抽头，但其在赌博网站中参与的程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的，其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报也往往不同。如果是接受投注，赌客的赌资直接打入代理人的账户中，代理人对该笔资金具有事实上的掌控能力，相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场的实行犯完全正确。但如果仅是发展会员，尽管他知悉所发展的会员在其中参赌的赌资数额，最后也是按照赌资数额进行抽头，但行为人发展会员进入赌博网站后，对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权，就不能将其认定为开设赌场的主犯。

3、关于第3个问题

汪某某的行为属于开设赌场罪的帮助犯，且行为模式为“投放广告、发展会员”。按照《意见》第二条的规定，收取服务费10万元以上才属于“情节严重”，而汪某某的涉嫌的数额才45000元，远未达到“情节严重”的标准。因此，汪某某涉嫌的犯罪事实不属于“情节严重”。

4、关于第4个问题

辩护人在检索了海量的类案判决后，挑出了具有代表性的4篇，作为参考。

综合4个案例的判决情况，赵律师认为，汪某某的刑期在6个月左右最为恰当！

四、案例的印证

1、张某开设赌场罪一审刑事判决书

东台市人民法院

（2017）苏0981刑初350号

公诉机关江苏省东台市人民检察院。

被告人张某，男，1979年8月8日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，劳务人员，户籍地内蒙古自治区，现住浙江省温岭市。1999年8月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，剥夺政治权利一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2017年7月13日经本院决定被逮捕。

东台市人民检察院以东检诉刑诉［2017］358号起诉书指控被告人张某犯开设赌场罪，于2017年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。东台市人民检察院指派检察员陈爱东出庭支持公诉，被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。

东台市人民检察院指控，2013年至2016年6月间，被告人张某担任www．hg2098．com赌博网站代理期间，利用QQ发展会员，通过发展的会员在该网站参与赌博收取网站给予的好处费，非法获利合计人民币42993元。

被告人张某归案后，如实供述了犯罪事实，并向东台市公安局退出违法所得人民币42993元。

上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人向某的证言，东台市公安局制作的远程勘验工作记录，扣押物品清单，银行卡交易明细，发破案经过及被告人归案情况说明等证据证实，证据经庭审质证，均具有证明效力，足以认定。

本院认为，被告人张某明知www．hg2098．com是赌博网站，而为该赌博网站投放广告、发展会员，获取好处费人民币42993元，其行为构成开设赌场罪，且其与赌博网站属于共同犯罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人张某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；其归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人张某退出全部违法所得，酌情对其从轻处罚。为维持互联网的正常管理秩序，打击网络赌博犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人张某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的二十二日，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年七月十三日起至二○一七年十月二十一日止；罚金已预缴。）

二、被告人张某退出的违法所得人民币42993元，由扣押单位东台市公安局予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判员 卞荣巍

二〇一七年七月二十一日

书记员 丁剑雨

2、冯某开设赌场罪一审刑事判决书

东台市人民法院

（2016）苏0981刑初632号

公诉机关江苏省东台市人民检察院。

被告人冯某，男，1993年1月27日出生，住广东省博罗县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月27日被刑事拘留，2016年7月1被逮捕。

东台市人民检察院以东检诉刑诉［2016］612号起诉书指控被告人冯某犯开设赌场罪，于2016年12月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。东台市人民检察院指派检察员朱筱艳出庭支持公诉，被告人冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。

东台市人民检察院指控，2012年底至2016年间，被告人冯某通过互联网担任www．某．com赌博网站代理，使用该网站代理账号发展会员，并用自己的QQ号在QQ群内发布赌球信息及代理的赌博网站链接，招揽他人注册会员进行赌博活动。期间，冯某每月以其发展的会员在赌博网站上有效投注额的1.5％获取好处费，合计人民币38717元。

被告人冯某归案后，如实供述了自己的犯罪事实。

上述事实，被告人冯某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人黄某某等人的证言，东台市公安局制作的远程勘验工作记录，搜查笔录、扣押清单，银行卡交易明细，发破案经过及被告人归案情况说明等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人冯某明知www．某．com是赌博网站，而为该赌博网站投放广告、发展会员，获取好处费人民币38717元，其行为构成开设赌场罪，且其与赌博网站属于共同犯罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人冯某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚；被告人冯某归案后，如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。为维持互联网的正常管理秩序，打击网络赌博犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人冯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月十五日，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月二十七日起至二○一七年一月十日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）

二、继续追缴被告人冯某未退出的违法所得人民币38717元，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判员 卞荣巍

二〇一六年十二月二十七日

书记员 丁剑雨

3、姜某犯开设赌场罪一审刑事判决书

东台市人民法院

（2016）苏0981刑初449号

公诉机关江苏省东台市人民检察院。

被告人姜某，男，1974年4月22日生，朝鲜族，住吉林省旺清县。

东台市人民检察院以东检诉刑诉［2016］422号起诉书指控被告人姜某犯开设赌场罪，于2016年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。东台市人民检察院指派检察员徐婷婷出庭支持公诉，被告人姜某到庭参加诉讼。现已审理终结。

东台市人民检察院指控，2012年至今，被告人姜某通过互联网担任www．hg2098．com赌博网站代理，使用该网站代理账号hg1788发展会员，并在自己建的QQ群内发布赌球信息及代理的赌博网站链接，招揽他人注册会员进行赌博活动。期间，姜某每月以其发展的会员在赌博网站上的投注获取好处费，合计人民币60831元。被告人姜某归案后，如实供述了自己的犯罪事实。

上述事实，被告人姜某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人朴某的证言，东台市公安局制作的远程勘验工作记录、电子数据，发破案经过及被告人归案情况说明等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人姜某明知www．hg2098．com是赌博网站，而为该赌博网站投放广告、发展会员，获取好处费人民币60831元，其行为构成开设赌场罪，且其与赌博网站属于共同犯罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人姜某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚；被告人姜某归案后，如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。为维持互联网的正常管理秩序，打击网络赌博犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人姜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年六月六日起至二○一七年四月五日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）

二、继续追缴被告人姜某未退出的违法所得人民币60831元，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判员 卞荣巍

二〇一六年九月十三日

书记员 丁剑雨

4、施某犯开设赌场罪一审刑事判决书

东台市人民法院

（2016）苏0981刑初304号

公诉机关江苏省东台市人民检察院。

被告人施某，男，汉族。被告人涉嫌开设赌场罪，于2016年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于东台市看守所。

东台市人民检察院以东检诉刑诉［2016］269号起诉书指控被告人施某犯开设赌场罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。东台市人民检察院指派代理检察员周栋出庭支持公诉，被告人施某到庭参加诉讼。现已审理终结。

东台市人民检察院指控，2013年下半年至今，被告人施某通过互联网担任www．hg2098．com赌博网站代理，使用该网站代理账号hg1389发展会员，并在自己建的QQ群内发布赌球信息及代理的赌博网站链接，招揽他人注册会员进行赌博活动。期间，施某每月以其发展的会员在赌博网站上有效投注额的1.5％获取好处费计人民币85820元。

被告人施某归案后，如实供述犯罪事实。

上述事实，被告人施某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人汤某的证言，被告人施某的银行卡交易记录，东台市公安局制作的远程勘验工作记录、搜查笔录、扣押决定书，发破案经过及被告人归案情况说明等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人施某明知www．hg2098．com是赌博网站，而为该赌博网站投放广告、发展会员，获取好处费人民币85820元，其行为构成开设赌场罪，且其与赌博网站属于共同犯罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人施某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚；其在归案后，如实供述犯罪事实，且当庭自愿表示认罪，依法对其从轻处罚。为维持互联网的正常管理秩序，打击网络赌博犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人施某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月二十日起至二○一七年三月十九日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）

二、继续追缴被告人施某未退出的违法所得人民币85820元，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判员 卞荣巍

二〇一六年六月三十日

书记员 丁剑雨

通过上述案例可以看出，江苏省东台市人民法院将“通过QQ发送赌博网站链接为赌博网站发展会员、玩家、下线”等行为认定为了开设赌场罪的帮助犯，并且在犯罪数额都超过了3万元的情况下，对各被告人判处的刑期都保持在了一年或一年以下。可以看出，该人民法院的审判思路与最高人民法院刑三庭原庭长戴长林的观点是一致的。要知道，如果将上述案例中各被告人的行为认定为开设赌场罪的实行犯，他们的量刑起点以及最终的宣告刑肯定不像上述判决中那样轻，即使按照“从旧兼从轻原则”，对各被告人适用的法定刑区间也要在三年以上了。

下表是对上述四个案例中关键信息的提取与比对，方便各位读者研判、思考：