作者：程强
目 录
一、因不粘锅专利引发的“血案”
二、商业诋毁案件的司法认定分析
1. 商业诋毁的相关法律规定及认定要件
2. 竞争关系的认定
（1）间接竞争关系亦属于竞争关系
（2）竞争对手的管理层、员工亦可被认定为具有竞争关系
（3）法院可根据高度盖然性原则来识别出所针对的竞争对手
3. 传播行为的判断
（1）传播对象不局限于不特定多数人，还包括特定主体
（2）向政府职能部门举报的行为也可能构成传播行为
（3）微信朋友圈的散布同样会被认定为传播行为
4. 虚假信息或误导性信息的范畴
（1）虚假信息的认定
（2）误导性信息的认定
（3）比较性广告的不当利用将可能被认定为误导性信息
（4）超出了全面、客观表述和澄清事实范围的律师函内容亦可被认定为虚假或误导性信息
（5）商业评级中的“差评”是否可被认定为商业诋毁
5. 损害后果的认定
（1）损害后果的认定标准
（2）贬义、感情色彩强烈的词汇将增大损害后果的认定
三、商业诋毁案件举证责任分配问题
四、知识产权维权过程中如何防控商业诋毁风险
引 言
某公司与康巴赫之间因“商业诋毁”引发的不正当竞争纠纷近期由浙江省高级人民法院作出终审判决，法院认定被告浙江巴赫厨具有限公司（以下简称巴赫公司）商业诋毁成立，判令巴赫公司在《羊城晚报》A3版（整版）、“康巴赫官网”等自媒体上刊登声明、消除影响，同时判令巴赫公司赔偿某公司损失人民币300万元。此判决一出，再次将众人视线拉回到2019年双十一之前的那场康巴赫“维权闹剧”之中。那么，法院基于何种理由认定巴赫公司构成商业诋毁？本文将通过案例分析形式来解析商业诋毁案件的认定要件以及举证分配问题，同时对知识产权维权过程中的商业诋毁风险防控给出建议。
一
因不粘锅专利引发的“血案”
2019年10月21日，《羊城晚报》A3版面刊登了整版“感谢信”，内容为：“苏白尔：感谢你，要不是你的模仿，无人知晓蜂窝不粘锅原创发明者是我。专利号：ZL201310089292.6 KBH，康巴赫10月23日广州香格里拉大酒店见分晓，扫码见证原创”，同时“感谢信”中还附有一个二维码。扫描二维码后可进入到“康巴赫官网”网页，显示为一份《声明》，《声明》内容明确指向某公司的专利侵权并表示康巴赫将保留追究其相关法律责任的权利，该《声明》落款为“浙江巴赫厨具有限公司2019年10月21日”。在此之后，陆续有大V在新浪微博上发声指责某公司侵犯了康巴赫蜂窝不粘锅技术的专利权，环球网、新浪网、澎湃新闻、新浪财经等数十家媒体的网页端也发布或转载了《康巴赫“感谢苏白尔”到底发生了什么？》等上百篇文章。
针对巴赫公司的上述“神”操作，某公司并未通过媒体进行正面回应，而是默默地进行了证据保全公证并于2019年10月向浙江省杭州市中级人民法院申请了诉前行为禁令，即请求法院责令巴赫公司不得召开“见证原创”专利维权新闻发布会，不得编造、传播关于其“盗用”、“模仿”、“仿造”、“山寨”、“跳梁小丑”、“浑水摸鱼”等虚假信息或误导性信息等，法院审查后认为目前无相应司法裁决或其他有权机关决定认定某公司确实侵害其专利权，在此前提下，巴赫公司的上述宣传内容易使相关公众形成某公司确实侵害巴某公司专利权的认识，前述贬义词语的使用更是易直接对某公司的商业信誉产生难以挽回的负面影响。若其继续不当的宣传方式，将有可能对某公司的信誉造成进一步的负面影响，故此法院裁定巴赫公司立即停止可能影响某公司商誉的不当宣传行为。
随后，某公司正式提起诉讼，请求判令巴赫公司停止商业诋毁行为，在媒体上刊登公告、消除影响，同时索赔经济损失1500万。浙江省杭州市中级人民法院审理后认为某公司与巴赫公司均为市场经营者，具有直接竞争关系；巴赫公司确实实施了一系列炒作行为，而炒作的内容构成虚假信息或误导性信息；巴赫公司前述行为对某公司的商业信誉、商品声誉造成损害，故此作出了本文引言所述判决。巴赫公司不服一审判决提起上诉，浙江高院于2021年6月作出终审判决，维持了一审判决结果。
二
商业诋毁案件的司法认定分析
近年来，因不当言论引发的商业诋毁案件呈高发态势，尤其是互联网、电商领域的商业诋毁行为已经成为行业发展中遇到的痛点问题，甚至经常成为全社会所关注的热点话题，例如深圳影儿集团诉吕燕商业诋毁案及其他不正当竞争纠纷案件等，均引发了业界的热烈讨论。一方面，我们必须保护言论自由的基本权利，通过“自媒体”等方式来丰富公众获取资讯的渠道，实现“新闻舆论监督”之目的，而另外一方面，一些带有不良商业目的的企业和个人却通过撰写“黑稿”、发布网络谣言，达到诽谤竞争对手之目的，并形成了一条黑色产业链，使众多公司深受其害。那么，当这些案件诉诸于法律时，法院在司法实践中如何认定商业诋毁呢？合理的商业评价或者法律维权与商业诋毁的边界到底在哪？以下我们将结合法律规定及司法案例对此一一进行解析。
1●商业诋毁的相关法律规定及认定要件
我国2017年修订的《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。” 此次修订中将1993年版《反不正当竞争法》商业诋毁条款中的“捏造、散布”修改为“编造、传播”，同时将“虚伪事实”改成了“虚假信息或者误导性信息”，两处修改明显扩大了法条所确定的保护范围。从修订后的《反不正当竞争法》十一条文字内容上可以看出我国《反不正当竞争法》所规则的商业诋毁由四个构成要件组成，正如杭州市中级人民法院在某公司与康巴赫不正当竞争纠纷案件中所论述的内容，认定商业诋毁需要具备如下要件：
（1）主体要件：行为主体为具有竞争关系的经营者；
（2）行为要件：该经营者实施了编造、传播行为；
（3）客体要件：所编造、传播的信息为虚假信息或误导性信息；
（4）结果要件：对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成损害。
另外，部分法院在认定商业诋毁时还会考虑主观要件，即在主观上要求行为人具有损害竞争对手商誉的故意。
2●竞争关系的认定
《反不正当竞争法》第十一条将商业诋毁行为的主体限定为经营者与竞争对手之间，要求行为主体应为具有竞争关系的经营者。
（1）间接竞争关系亦属于竞争关系
在某公司与康巴赫不正当竞争纠纷案件中，两家公司均主要从事厨房用品经营，两者之间具有直接竞争关系毋庸置疑。但是，由于《反不正当竞争法》规制的是扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，目前的司法实践普遍认为，竞争关系的认定不能狭隘理解为直接竞争关系，还应当将阻碍市场竞争、侵害消费者或社会公共利益的间接竞争关系也纳入调整范围。在北京日升汇杰餐饮管理有限公司与北京创客互动科技有限公司商业诋毁纠纷案[1] 中，一审法院认为日升汇杰公司是阿文蟹黄汤包的经营者，创客互动公司的实际经营业务为在抖音、微信公众号、微博等平台上为其他商家进行商业推广。创客互动公司与日升汇杰公司虽不存在直接竞争关系，但其与除日升汇杰公司外的多家餐饮经营者具有商业合作关系，其服务对象与日升汇杰公司之间系同业竞争者，创客互动公司实质上已经间接参与了与餐饮相关的业务，在争夺消费者方面与日升汇杰公司存在商业利益冲突，与日升汇杰公司存在竞争关系，符合商业诋毁的主体构成要件。
（2）竞争对手的管理层、员工亦可被认定为具有竞争关系
如果发布不当言论的主体并非竞争对手自身，而是竞争对手的管理层、员工等关联人员（以下简称关联人），他们通过自己的微博、微信等“自媒体”发布信息，此时能否将关联人员作为被告予以起诉呢？对此实践中有两种观点：
一种观点认为关联人的行为属于职务行为，该行为的后果将由竞争对手承担，因此需要将竞争对手认定为竞争者，例如陈彬彬、开化彬小沫网络科技有限公司与浙江诚洁士生物科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷上诉案[2] 中，杭州市中级人民法院审理认为，陈彬彬在担任开化彬小沫公司法定代表人期间在个人微信朋友圈发布相关内容，因陈彬彬的涉案行为并未滥用开化彬小沫公司法人独立地位逃避债务，陈彬彬等被告并未充分举证证明其个人微信朋友圈与微信群俨然区分公私内容，故应认定陈彬彬通过其个人微信号实施的行为属于职务行为，其后果应由开化彬小沫公司承担。
另外一种观点认为，具有竞争关系两主体之间的博弈结果会直接影响关联人的工作业绩和经济利益，因此关联人可以视为独立的同业经营者。例如上海某衍贸易有限公司与雷某商业诋毁纠纷上诉案[3] 中，上海市第一中级人民法院便认为对我国《反不正当竞争法》中的经营者不能作狭义的理解，《反不正当竞争法》维护的是公平竞争的市场经济秩序，因此不论行为人是否具有经营资格，只要在从事或者参与经济活动中损害了竞争秩序，其行为就要受到《反不正当竞争法》的规制，雷某作为上海某衍贸易有限公司竞争对手圣某凯威公司的副总经理，直接参与了该公司的经营活动，其在博客中发表的言论显然也是将上海某衍贸易有限公司作为竞争对手的，因此，雷某是《反不正当竞争法》中商业诋毁行为的适格主体。
至于案件处理中是否能够将关联人及其所在单位作为共同被告，让他们承担连带责任，则需要综合分析关联人在单位的身份地位、被诉的商业诋毁行为是否是为了其所在单位的商业利益以及是否有证据证明所在单位对关联人的行为进行了教唆或者帮助。在上述雷某的案件中，法院便结合案述证据认定两被告之间没有共同侵权的故意或意思联络，故此驳回了原告要求雷某所在单位承担连带侵权责任的主张。与此近似的案例还有创想时空（北京）教育咨询有限公司与北京爱可可教育科技有限公司商业诋毁纠纷 [4]，上诉人创想时空公司认为侵权言论发布者付某系爱可可公司管理人员，且以公司名义发布，发布的微信朋友圈明显系工作用途，故涉案行为与履行职务行为具有外观一致性。北京知识产权法院审理认为，因创想时空公司未提供证据证明付某在其朋友圈发布涉案文章的行为受到爱可可公司的授权或者指示，故付某的行为不能认定为创想时空主张的爱可可公司所实施的商业诋毁行为。
（3）法院可根据高度盖然性原则来识别出所针对的竞争对手
按照法律规定，商业诋毁应是针对特定竞争对手作出的、损害其商业信誉或商品声誉的不正当竞争行为。如果信息发布的过程中，未明确提及竞争对手的名称，也没有证据显示该诋毁内容是针对原告，则原告的主张很难得到支持。在上海凯某生物科技有限公司等与上海某岸信息技术有限公司、陈某虚假宣传纠纷、商业诋毁纠纷案[5] 中，法院认为虽然被告用语过激，有欠妥当，但并未有明确的指向性，仅将行为主体表示为“某外资企业”，并不能使相关公众将该行为与原告上海凯某生物科技有限公司相关联，因此不构成商业诋毁。
然而在商业诋毁案件中，不当信息的发布方为了逃避责任，往往会隐藏竞争对手的名称或者做一些有明显指代意义的代称。例如，在某公司与康巴赫不正当竞争纠纷案件，巴赫公司的“感谢信”中将某公司称之为“苏白尔”、微博中用昵称代替，但结合其海报内容以及对《羊城晚报》照片的转发，相关公众完全可直接知晓所针对的对象即为某公司。因此，在此类案件中，法院原则上会结合在案证据，以高度盖然性原则来判断被告的指称是否会使相关公众识别出所针对的竞争对手，若仅仅是为了逃避责任，半遮半掩的方式指向特定的竞争对手，此种不当宣传显然会受到法律的制裁。
3●传播行为的判断
（1）传播对象不局限于不特定多数人，还包括特定主体
正如我们在前述第1点所述，修改后的《反不正当竞争法》将“散布”一词修改为“传播”，修改后的表述更为准确、合理。“散布”通常是指将所捏造的虚伪事实向不特定多数人进行传播，而“传播”并未限定被传播者的具体范围。事实上，在《反不正当竞争法》2017年修订之前，众多法院已经突破1993年《反不正当竞争法》第十四条的字面意义，认定该条中的“散布”不仅仅包括将虚伪事实向不特定多数人的传播行为，还包括了向特定的客户或同行业的其他竞争者进行传播的行为。例如，上海康尼文具用品有限公司与北京康尼文具用品有限公司不正当竞争纠纷一案[6] 中，北京市第二中级人民法院认为，上海康尼文具用品有限公司对于其捏造的虚伪事实的散布虽然只限于北京康尼文具用品有限公司的合作伙伴，但却对北京康尼文具用品有限公司正常的经营活动造成了实质性影响。因此，上海康尼文具用品有限公司向竞争对手的合作伙伴发函的行为应被认定为散布其捏造的虚伪事实的行为。
（2）向政府职能部门举报的行为也可能构成传播行为
实践中，如果竞争对手并不是将虚假信息或者误导性信息向公众或者特定的客户发送，而是以举报信的方式递交给了相关政府主管部门，希望主管部门进行调查，此种情况是否属于《反不正当竞争法》所规则的“传播”？我们认为结论是确定的，举报仍然属于“传播”方式之一。在上海某防爆科技有限公司与北京某新型容器设备有限责任公司商业诋毁纠纷上诉案 [7] 中，上诉人上海某防爆科技有限公司上诉称其有权向职能部门就产品安全风险进行情况反映和提供线索，上诉人仅是向陕西安监局作出情况反映，并没有向不特定的主体广为散发，或者通过媒体为中介向社会公众发布情况，而陕西安监局的调查工作也仅是向涉案产品使用单位陕西石油公司发文要求提供防爆性检测报告。因此，原审法院认为我国反不正当竞争法第十四条规定的“散布”对象是宽泛的，可以直接向消费者群体散布，也可以通过向政府部门举报、反映的方式间接传达给消费者，上诉人的情况反映就是为了“间接散布”“不实信息”给消费者，属于适用法律不当。二审法院认为，我国《反不正当竞争法》第十四条规定的“散布虚伪事实”的行为主要针对的是虚伪信息的传播行为，经营者向相关政府职能部门举报的行为本身也是一种传播信息的行为，因此只要该行为符合商业诋毁的构成要件，同样可以认定构成商业诋毁行为。当然此案中，二审法院最终以举报内容大部分属实为由，认定上诉人向陕西安监局举报的行为不构成散布“虚伪”事实。
（3）微信朋友圈的散布同样会被认定为传播行为
在微信朋友圈发布信息是否会被认定为“传播”，司法实践中曾发生过争议。早期曾有法院在一起名誉权侵权案的判决中认定：“微信朋友圈只有在互相添加为好友之后才能查看对方微信内容并进行评论，故微信朋友圈本身具有一定的私密性，被告朋友圈好友中原告员工的数量有限，被告所发言论也未引发负面评论，且无证据表明存在转发、扩散等情况，综上，本院难以认定被告所发布的言论内容给原告造成社会评价度降低、名誉被损害的后果。”然而，随着微信朋友圈的广泛使用，微商的出现，前述观点已基本被否定。目前，法院普遍认为通过微信朋友圈等互联网平台捏造、散布虚假的、易于引起公众误解的信息，构成商业诋毁类不正当竞争行为。
4●虚假信息或误导性信息的范畴
（1）虚假信息的认定
《反不正当竞争法》并未对虚假信息以及误导性信息进行定义，法院在审判实践中一般认为没有根据、无中生有的或者虽有但已然被歪曲的信息属于虚假信息，既包括捏造不存在的信息，也包括对真实信息的篡改。
在江苏鲁公大宅装饰工程有限公司与南京红牛装饰工程有限公司商业诋毁纠纷一案[8] 中，江苏鲁公大宅装饰工程有限公司的业务人员在微信朋友圈发布了“红牛装饰老板跑了，时间留住最真的人，风里雨里，鲁公等你，鲁公大宅营业19年，全国连锁34家全资分店，五一活动欢迎考察”的内容。法院认为江苏鲁公大宅装饰工程有限公司的员工发布的前述信息显属不实，损害了被上诉人的商业信誉，构成商业诽谤。发布虚假信息构成商业诽谤很容易理解，本文便对此不再赘述。
（2）误导性信息的认定
误导性信息，一般则指信息虽然真实，但未得以完整陈述，或者经断章取义、宣传渲染、误导性解读等，致人引发错误联想的信息。
在贵州长生药业有限责任公司、贵州双升制药有限公司商业诋毁纠纷一案 [9] 中，长生公司委托北京华科联合专利事务所（普通合伙）于2020年3月18日向贵州百灵企业集团制药股份有限公司发送《法律告知函》，随后长生公司还发出《声明函》（未说明受函对象），两函件的内容大意为：长生公司拥有中国发明专利‘治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺’，双升公司未经其书面许可，非法生产或委托生产、销售所谓‘百草妇炎清栓’产品，构成对长生药业享有的上述专利权的侵害。贵州省高级人民法院审理认为，长生公司宣称其是“中国唯一的合法‘百草妇炎清栓’产品生产厂家”、其药品是“唯一的、受法律保护的、可使用‘百草妇炎清栓’名称的药品”。然而根据查明的事实，双升公司“百草妇炎清栓”药品系经药品监督管理部门审批而获准生产，该公司拥有合法生产资质。长生公司宣称其专利权经审查被维持有效，但却隐瞒了双升公司已经提起宣告其专利权无效之行政诉讼且被法院所受理的事实。前述函件内容不客观、不全面，明显具有误导性，具有诱导竞争对手即双升公司的合作伙伴百灵公司终止与双升公司之间的合作之意图，以达到排挤竞争对手的目的。另外，函件发送范围超出必要限度。专利权人通过发送函件进行自行维权，法律并不禁止。虽然法律对函件发送范围没有进行明确规定，但作为权利人自行维权，其目的主要是达到停止侵权。但长生公司在明知侵犯其专利权的生产者时，却不选择向其竞争对手即双升公司发函、提醒、警告，而选择向其竞争对手双升公司的合作伙伴百灵公司发函要求停止侵权，特别是选择向销售涉案药品的销售者发声明函，要求停止侵权，该行为不具有合理性和善意性，其排挤竞争对手的目的更为明显。最终，二审法院维持了一审判决，认定长生公司商业诋毁行为成立。
而在广州岐山公生物科技有限公司与广州市卉祥化妆品有限公司、周宗良商业诋毁纠纷案 [10] 中，法院认为，卉祥公司曾在广东省广州市白云区人民法院提起诉讼，指控岐山公公司侵犯其注册商标专用权及实施不正当竞争行为，广东省广州市白云区人民法院对该案已作出一审判决，判令岐山公公司停止相应侵权行为，并赔偿卉祥公司经济损失30万元。虽然该判决尚未发生法律效力，就相应行为是否构成侵权，尚无定论，但是考察卉祥公司的上述展示内容，卉祥公司的法定代表人周宗良在会议发言内容中所采用的“模仿”“罚款”，是基于其作为非法律专业人员对上述判决内容的理解与表述，并对判赔金额进行夸大。民事主体在法律允许的范围内，均享有使用法不禁止的方式表达“个人”意愿和观点的自由。即便上述发言内容或未必全部属实，对赔偿金额存在夸大，但只要未损害国家、集体和他人的合法权益，不属于“捏造、散布虚伪事实”，不能把任何带有夸大内容的意思表示都认定为捏造。因此，本院依法认定卉祥公司、周宗良实施的上述行为不属于编造、传播误导性信息的行为。
基于我们对法院判例的分析，我们认为，法院在确认行为人发布的信息是否构成误导性信息时，首先会考虑该信息是否有一定的事实支持，如果完全是没有依据的，便属于上述第（1）项中所述虚假信息，如果行为人发布的信息是基本属实，则需要进一步分析该等信息中的不全面、夸大的内容与事实有多少出入，该等出入是否会引起相关受众的误认与错误联想。当然，对于是否会导致相关受众产生误认的判断，本身具有一定的主观性，类似的事实遭遇到不同的法官，或许其审理结果会存在较大的差异。
（3）比较性广告的不当利用将可能被认定为误导性信息
比较性广告又称之为对比广告、竞争广告，通常是指广告主将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。我国并不禁止比较性广告的使用，但是比较性广告的使用需遵循最基本的法律规定及商业道德。《广告法》第十三条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”。国家工商总局发布的《广告审查标准》中明确指出：“比较广告的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解。不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品。不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）”。然而，在实践中，一些经营者为了打击竞争对手，拓展自身产品市场，不当使用比较性广告，从而遭致行政处罚或者被起诉。
在浙江飞尔康通信技术有限公司、蒋伟康与安华高半导体科技(上海)有限公司商业诋毁纠纷案 [11] 中，一审法院认为，我国法律并不禁止对比广告宣传，但对比广告提供的商品信息应当是全面、客观、充分的，不能不正当地损害竞争对手。飞尔康公司所发布的缺乏真实性和完整性的产品对比宣传，对阅看宣传资料的相关公众而言会产生误导，认为被告产品优于原告产品，对原告商誉造成损害。同样，二审法院也认为，飞尔康公司对外发布的宣传资料中存在“发送器的性能──与竞争对手之比较”内容，虽然飞尔康公司并未明确“竞争对手”具体是哪家公司，但该页内容的前几页以及后几页均为飞尔康公司与安华高公司的产品比较，相关公众在阅看该宣传资料时，自然会认为该页内容对比的亦是飞尔康公司与安华高公司的产品，从而得出安华高公司的产品数据远不如飞尔康公司产品数据的误认。综上，涉案宣传资料中相关对比宣传的内容缺乏真实性和完整性，不当贬低了安华高公司产品的性能，会使阅看宣传资料的相关公众对飞尔康公司、安华高公司的产品品质差异产生误认，从而对安华高公司的商品声誉和商业信誉造成损害。
（4）超出了全面、客观表述和澄清事实范围的律师函内容亦可被认定为虚假或误导性信息
我们注意到，实践中行为人为了“维权”，往往会聘请律师事务所向“侵权人”发送律师函，甚至会将律师函内容转送给合作方或以公告的形式将律师函内容向不特定公众进行公示。如果律师函内容超出了全面、客观表述和澄清事实的范围，则律师函内容同样会被认定为虚假或误导性陈述，并不会因为其形式为律师函而免除相关的责任。在前文所提及的案例中，很多都是因为律师函表述不当而引发的纠纷，进而导致行为人被法院判决承担商业诋毁的法律责任。
在此类型案件中，行为人作为委托方，被判决承担责任是很容易理解的。那么作为受托人的律师事务所在此类型案件中是否需要承担责任呢？司法实践中普遍认为，按照《民法典》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此律师事务所根据行为人的授权发送律师函，相关责任应当由行为人自行承担。也有法院认为律师事务所在涉案案件中并非竞争者，故以律师事务所作为被告不适格为由驳回起诉的，例如在百奥泰国际会议（大连）有限公司与大连四叶草会展有限公司商业诋毁纠纷案 [12] 中，百奥泰国际会议（大连）有限公司不但起诉了大连四叶草会展有限公司，而且将发送律师函的辽宁生辉律师事务所作为共同被上诉人进行了起诉，但一审法院认为，生辉律师事务所与四叶草公司经营范围不同，不存在同业竞争关系，故生辉律师事务所非本案适格被上诉人。但我们认为以这种理由驳回起诉值得商榷，律师事务所虽与案涉上诉人不存在直接竞争关系，但其与被上诉人属于商业合作关系，而被告与原告之间具有直接的竞争关系，在此情况下律师事务所与原告之间同样存在商业利益冲突，双方属于间接的竞争关系，完全可以纳入到《反不正当竞争法》所确定的竞争者范畴。
（5）商业评级中的“差评”是否可被认定为商业诋毁
在充分竞争的市场环境之中，商业评级机构已成为市场良性运转的重要参与者，为了使得交易相对方、消费者能够在众多的市场主体中作出正确的选择，商业评级机构的评价结论便起到了重要的作用。如果商业评价机构做出了“差评”结论，商业评价机构的行为是否会构成商业诋毁呢？
在久亿恒远（北京）科技有限公司与北京融世纪信息技术有限公司不正当竞争纠纷案[13] 中，久亿公司认为融世纪公司的评级报告所使用数据信息不真实、不完整，北京市海淀区人民法院认为根据双方提交的证据，尽管融世纪公司未收集久亿公司的一部分“信息披露”方面的信息，但除非存在评级主体有意舍弃某些重要的指标数据信息，且对整体评价造成影响的情况，不能苛求评级主体对被评对象的任何公开数据信息能做到事无巨细、无一遗漏。久亿公司认为评级体系规则不具有科学性、合理性问题，法院则认为久亿公司无法指出涉案评级体系规则存在明显不科学、不合理之处，且系出于不正当竞争的主观故意，故法院对久亿公司的此项主张，不予支持。
北京市海淀区人民法院在作出上述判决之后，专门就相关问题进行了说明，北京市海淀区人民法院解释称，认定商业诋毁成立必须要有明显的主观恶意，该恶意情节的认定要有充分的论证基础，不能以可能出现负面结果进行推论。因此即使商业评价中出现了“差评”，也不能就此认定该等评价损害了被评价方的商业信誉，是否构成商业诋毁还是得基于商业评价所依据的数据是否真实、客观，评价体系是否完整，评价人是否具有不正当竞争的主观恶意等进行判断。
5●损害后果的认定
（1）损害后果的认定标准
按照《反不正当竞争法》第十一条的规定，对于商业诋毁行为的认定必须具备损害后果要件，即行为人的行为对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成损害。此项要件认定方面需要注意两点：一是商业信誉、商品声誉受到损害与行为人的行为之间具有因果关系；二是商业信誉、商品声誉受到损害的评价对象并非侵权案行为人，也并非原告自身，而是与原告存在接触或接触可能性的社会公众、合作机构等。基于此项原理，我们认为，如果侵权行为人或者其委托的律师事务所发布的警告函或律师函，仅发送至原告，并未向外扩散，那么原告的商业信誉或商品声誉不会因为收到该函件而受到任何影响，进而不会导致损害后果的出现。但是如果收到函件的对象是公众或者特定的合作机构，则不当言论将导致原告的商誉受到公众或特定的合作机构对其作出负面评价。
在上述百奥泰国际会议（大连）有限公司与大连四叶草会展有限公司商业诋毁纠纷案中，法院认为百奥泰国际会议（大连）有限公司委托律师事务所发送的涉及商业秘密侵权律师函的收件对象为四叶草公司举办案涉会议的合作媒体和参展商及参展嘉宾等，由于受函者对产品或服务是否侵权的判断能力较弱，避险意识较强，容易受到侵权警告的影响，从而拒绝交易相关产品或服务。从发函后的影响来看，百奥泰公司的行为直接导致合作媒体中国生物工程杂志、人民医生网、药渡经纬信息科技（北京）有限公司等多家媒体中止合作、部分参展商要求退展退费等，客观上导致四叶草公司商业信誉及产品信誉受损的损害后果，减少了四叶草公司的交易机会。
（2）贬义、感情色彩强烈的词汇将增大损害后果的认定
另外我们注意到，法院审理过程中，如果认定被告所发布的不当信息中使用了贬义、感情色彩强烈的词汇，势必增大损害后果的认定。例如，某公司与康巴赫不正当竞争纠纷案中，法院便认为巴赫公司甚至直接使用“虚伪”“跳梁小丑”“浑水摸鱼”“恶劣地模仿”等贬义性词汇，此举易使相关公众产生某公司不尊重他人知识产权、凭借自身实力攫取他人智力成果，某公司产品为侵害专利权产品的印象，进而使得相关公众对某公司的产品品质产生怀疑，显然对某公司的商业信誉和商品声誉造成了负面影响。
三
商业诋毁案件举证责任分配问题
根据《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在商业诋毁案件中，作为原告有义务证明：原被告双方具有竞争关系；被告实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为；被告所实施的行为导致了原告商誉受到损害。如果原告在案件中提出损害赔偿请求，则需要进一步证明因被告的商业诋毁行为导致的损失计算方式。在安徽沃弗电力科技有限公司与上海曜中能源科技有限公司商业诋毁纠纷案[14] 中，上海知识产权法院认为，一审法院根据现有证据并穷尽调查手段后，基于以下两点理由：1.情况说明没有原件，其上的公司印章无法与被上诉人的公司印章进行一致性核实；2.河南发电公司纪委办公室收到的判决书复印件与被上诉人从上海知识产权法院取得的2份判决书原件不具有一致性，认定上诉人提交的证据不足以证明被上诉人实施了被控商业诋毁行为。对此本院认为，一审法院的认定并无不当，由于本案核心证据情况说明的来源无法查明，上诉人的举证并未达到高度盖然性的标准，法院无法基于现有证据行使自由裁量权推定其主张的待证事实存在。
而对于被控商业诋毁行为中的信息是否属于虚假信息，其举证责任则在于被告。被告有义务对其发布的信息的真实性进行证明，如果无法提供证据或者提供的证据不足以证明所发布的信息是具有科学依据的定论性意见，则法院会认定该等信息的虚假性或者误导性。在北京瑞星信息技术有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案[15] 中，北京市第一中级人民法院审理认为，瑞星公司在《瑞星揭露黑幕：奇虎360给用户装‘后门’》文中表述，“360安全卫士软件存在私下开设‘后门’的巨大安全隐患”这一判断的依据是瑞星互联网实验室所进行的相关检测，但瑞星公司始终未能提供证据证明其在文中的相关判断来源于具有定论的科学判断，即除瑞星公司自身外，并没有任何一家具有资质和权威性的国家或部门主管机关在此之前曾就“360安全卫士”软件的安全性问题作出与瑞星公司相同的判断。法院同时指出，有关的市场主体在从事市场经营活动的过程中，在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，均不应仅凭一己之见即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为或产品质量等问题向社会公众发布具有倾向性的评述，从而通过使消费者对其他经营者的产品或服务产生先入为主的印象等不正当手段获取竞争优势。从保护社会公众的利益和维护公平竞争的市场秩序的角度出发，即使有关市场主体认为其对有关专门问题的判断确有依据，亦应当通过向国家相关主管部门反映等正当的法律程序予以解决。在此之前，以任何方式发布具有明确指向性、倾向性或定论性的，并可能对他人正常的生产经营活动产生不利影响的声明、评述等行为，均应当为法律所禁止。
四
知识产权维权过程中如何防控商业诋毁风险
通过对商业诋毁案件的大数据分析，我们发现此类型案件往往与其他知识产权纠纷案件并发，被诉商业诋毁的行为人往往是因为其知识产权或者其他权利被侵犯，才采取了极端的手段来达到“维权”的效果，当然也不排除一些带有不良商业目的的企业通过发布网络谣言、雇佣水军，达到抹黑竞争对手的目的。如果是正当的知识产权维权行为，在维权的方式、尺度方面必须做到于法有据，张弛有度。
我国《专利法》《商标法》《著作权法》等法律及其司法解释均倡导协商解决知识产权纷争，并允许权利人通过发函警告等方式实施一定的自力维权行为。在市场竞争过程中，法律对于正当且适度的自力维权行为保持了必要容忍度，但是自力维权应限于披露客观事实、提示法律风险、声明维权意愿等合理范围，如果借自力维权手段打压竞争对手、以维权为名而实施损害竞争对手声誉的行为，此类超出法律容忍度的不当行为将受到约束和制止。鉴于此，我们认为作为知识产权的权利人，在维权过程中以下几点尤为注意：
（1）避免采用发布“过激言论”等方式维权
若采用发布“过激言论”等方式来“维权”，不但可能遭受舆论的反攻击，甚至会导致自身被诉并承担赔偿损失、消除影响等法律责任。在深圳影儿集团诉吕燕商业诋毁案中，吕燕在其新浪微博账号“吕燕”发布四条信息，连续指责影儿时尚集团抄袭其衣款，甚至直接称影儿时尚集团是“抄抄集团”。然而，吕燕针对影儿时尚集团的维权诉讼却没能得到法院的支持，进而导致了商业诋毁案的全面败诉。
（2）对维权成功性作出准确判断
知识产权侵权判断是一项复杂的工程，我们建议对于类似案件的处理务必委托专业的知识产权律师办理，在没有得到确切的侵权认定结论之前，尽量保持谨慎的言论，即使对外发布消息，也建议在专业律师的指导下进行，对于拟发布的信息进行斟酌之后再发出。在某公司与康巴赫不正当竞争纠纷案件中，巴赫公司通过《羊城晚报》开展“维权”行动之时，其并未向法院就专利侵权提起诉讼或者向行政主管部门提起专利侵权调处申请。而涉案专利系方法专利，名为“一种不锈钢或复合钢的不粘锅的制造方法”，此类方法专利无法通过简单的产品对比来确定被控侵权方是否实施了专利所保护的方法。从一审法院判决书中所披露的信息来看，巴赫公司在提起针对某公司被告的专利侵权诉讼时，也并未提交证据表明被控侵权方法的具体内容，由此可以看出，巴赫公司发布不当信息之时，其对维权的成功性并未能做出准确的判断。
（3）《警告函》《律师函》内容客观、真实
正如前文所述，当知识产权侵权行为发生后，无论是权利人自身发出侵权警告信，还是委托律师事务所发送律师函，均属于正常的维权手段，但是私力维权应限于合理的范围之内。我们认为，一方面发函内容必须是真实客观的，另外一方面，受函对象应当是实施被控侵权行为的主体，若将函件发送给合作伙伴甚至通过媒体公开，一旦函中所述内容真实性无法被证实，则存在被控商业诋毁之风险。因此严格控制受函对象，在很大程度上可以降低因此被诉的风险。
（4）合理使用法院判决
即使知识产权维权诉请得到了法院的支持，也需要合理、谨慎地使用判决书内容。首先，对于保密审理的案件，判决书主文内容不能向公众公开。其次，在对外发布判决结果时，应确定该判决为生效判决，因对外散布非生效判决导致被认定商业诋毁的案例不在少数。第三，引用判决内容时应当全面、客观，不能“选择性”的摘录。
[1] (2020)京73民终2182号。
[2] (2018)浙01民终7367号。
[3] (2011)沪一中民五(知)终字第229号。
[4] （2021）京73民终732号。
[5] (2011) 沪一中民五(知)终字第238号。
[6] (2008)二中民终字第4517号。
[7] (2010)沪一中民五(知)终字第288号。
[8] (2019)苏01民终1390号。
[9] (2021)黔民终144号。
[10] (2019)粤0115民初6229号。
[11] (2015)沪高民三(知)终字第74号。
[12] (2020)辽02民终5033号。
[13] (2015)海民(知)初字第32295号。
[14] (2020)沪73民终595号。
[15] (2011)一中民终字第12521号。
