一、背景介绍
在互联网经济的浪潮下，数字营销成为广告业的主要焦点。一些无良商家会利用数字营销供应链的复杂性和不透明性，通过雇佣黑灰产来进行恶意点击，骗取流量。
顾名思义，恶意点击行为是通过伪造点击量、播放量、下载量等各种流量假象来谋取不当利益的黑灰产业。以广告刷量为代表的恶意点击行为，不仅造成了广告资源的巨大损失，严重损害了计算机系统的安全，也极大地扰乱了互联网行业的秩序。
从行为目的上，恶意点击行为可分为以下两类:一是通过恶意点击增加其网站或平台的流量，从而达到获取巨额广告佣金或流量购买费的目的。二是少数无良商家试图通过恶意点击攻击竞争对手。具体可以分为两种方式:一种是恶意点击竞争对手的广告，消耗竞争对手的广告预算，迫使竞争对手的广告下线，从而使其广告排名上升；另一种是通过恶意点击对手视频或链接触发平台惩罚机制，导致对手商品被强制下架。
二。通用格式
黑灰产业恶意点击的方式主要有两种:一种是机器点击，一种是人肉刷。
其中，机器点击可以进一步细分为两类，一类是卡池和猫池点击，即黑灰产人员利用大量非实名电话卡和物联网卡伪造大量用户进行恶意点击；另一类是后台静默点击，是指自制包含恶意SDK的手机软件安装包，在后台控制安装了该软件的手机，劫持用户的网络访问路径，进而实施恶意点击行为。
人肉的点击也可以分为两类。一种是水军头目组织普通网民点击，即刷量组织者将刷量点击打包成一个网赚项目，通过QQ群、微信群或网赚平台发布任务，网民接受任务后点击相应的广告链接。另一类是通过各种方法诱导普通网民点击。常见的方式是将平台企业的广告弹窗设置为透明后浮动在色情图片上方，通过图片和文字诱骗网民点击，实现暗刷流量。[1]
三。恶意点击行为的实际特征
在倪玉虎提供程序、工具入侵、非法控制计算机信息系统案[2](全国刑事打击恶意点击软件第一案)中，被告人倪某某为百度搜索广告推广系统开发的网络金手指软件，具有批量点击广告主网站，实现快速耗尽广告主广告费用，提示广告下线的功能。同时，被告人倪某某不断升级软件功能，规避百度搜索推广系统的安全保护措施，干扰百度搜索推广系统的正常运行功能，造成网站无法识别无效点击，以快速消耗对手的广告费，进而快速降低对手的搜索排名，变相达到了提高自己搜索排名的目的，给竞争对手和百度造成了重大损失。
公诉机关以被告人倪某某犯为侵入、非法控制计算机信息系统提供程序、工具罪提起公诉。但法院认为，网络金手指软件规避了百度网站的有效点击识别系统，该系统只是一个点击计算和计费系统，并非计算机信息系统的安全保护措施。且批量点击通过软件并未入侵百度网站非法获取计算机信息系统数据，也未非法控制百度网站计算机信息系统，故被告人倪某某不能构成提供程序、工具入侵、非法控制计算机信息系统罪。此外，法院认为，故意毁坏财物罪中的“毁坏”，不仅包括有形的毁坏财物的行为，还包括贬低财物效用的行为。本案中，他人从被告处购买涉案软件恶意点击竞争对手在百度网站上的推广链接，将直接导致竞争对手推广资金的不合理消耗，进而导致推广链接迅速下线，无法达到正常的广告效果。这一系列行为直接侵犯了对方的财产权，行为人没有非法占有的目的，因此该行为应当认定为故意毁坏财物罪。
作为我国首例针对恶意点击软件的刑事案件，审判法院积极回应恶意点击行为的罪与非罪，通过对现有罪名的扩大解释，对恶意点击行为进行刑法有效规制，对今后的司法实践具有重要的现实指导意义。
在、、张等虚假广告案[3] 中，被告人伙同被告人胡、、张等人，组建计费团队，租用“365领域软件”接单、送单，通过其计费团队为网络电商提供计费。
法院认为被告人王真洁等人违反国家规定，为电子商务提供刷单服务，组织虚假交易，进行虚假宣传，符合虚假广告罪。
这个案例是对恶意点击定性明确回应的又一个例子。考虑到本案领域为网络电子商务平台，法院审理了犯罪分子的主观目的，从恶意点击的实际效果出发，以虚假广告罪对犯罪分子定罪处罚。
四。恶意点击的理论争议
相对于实践领域复杂的处理思路，理论界对“恶意点击”虚假流量行为的刑法规制争议更大。除了前面的定性实践，一些学者还提出了以下两种可能的定性方法:
01可能的定义1:非法经营罪
恶意点击行为往往被用来提高运营商自身的竞争优势。恶意用户意图通过虚假宣传误导消费者对商品的认识，损害了以商品和服务本身的质量寻求竞争优势的市场秩序，构成不正当竞争。鉴于恶意点击的技术特点，运营商很难独立实施恶意点击。因此，刷单平台成为恶意点击的主要实施者，并形成相关产业。无良商家和流量计费行业平台恶意计费行为的刑法规制主要涉及刑法第225条第四款关于非法经营罪的认定[4]。
非法经营罪的法益是市场准入制度。在未获得相关许可的情况下，平台系统性地形成了数量巨大的“网络黑产”，实质性地侵犯了市场准入制度和竞争秩序。所以把平台的刷单行为定性为非法经营罪，原则上没有错。从规范层面来看，由于该条款属于空白色犯罪，具体内容需要结合相关司法解释和行政法规来判断。根据国务院《互联网信息服务管理办法》“经营互联网信息服务需申请经营许可”[5]和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》，“利用互联网对商品和服务进行虚假宣传，构成犯罪的，依法追究刑事责任”[6]。刷量平台违反相关信息服务的获取方式，以“刷量”的形式提高社会对商品和服务的正面评价，进行虚假宣传，使消费者对能够反映商品或者服务销售和质量的商品的购买数量、好评数量、浏览数量产生错误认识，违反前述要求，故符合非法经营罪的监管条件。[7]
02可能的定性二:破坏生产经营罪
恶意点击行为侵害的是妨害生产经营罪所保护的法益，即具有经济利益的生产经营秩序。搜索推广业务涉及一系列活动，比如租用服务器、搭建平台、建立货币转换平台、审核客户资质等。可以理解为一种销售服务的行为，即属于经营活动的范畴。鉴于搜索推广业务与搜索服务提供者的正常业务经营有着密切的联系，恶意点击行为严重损害了搜索推广业务的正常经营，也可以对搜索服务提供者的正常业务经营产生直接影响，因此应当属于扰乱生产经营罪保护的范畴。
从具体行为的角度来看，在不违背罪刑法定原则的前提下，根据类似的解释规则，对破坏生产经营罪中的“其他方法”应当结合时代发展背景进行解释，即“前述方法以外的其他方法，足以使生产经营不能正常进行或者使生产经营已经失败的”。如前所述，在互联网已经成为现代经济主要载体的当下，用于业务的计算机网络、信息安全系统或业务推广系统，可以理解为实质上等同于“机器设备、农场动物”的无形“生产资料”，不超过国家预测的可能性。[8]
摘要
如前所述，“恶意点击”的行为具有社会危害性，仅靠民事和行政手段难以有效规制此类行为，急需刑法介入。但由于实践中对恶意点击行为的定性仍有较大争议，法院往往在具体案件中根据其后果对恶意点击行为进行不同罪名的定罪处罚。因此，在承办此类案件时，应结合具体案件，具体分析每一犯罪的构成要件，以寻求更为恰当的刑法处理思路。
[1]参见百度时代网络科技北京有限公司:《2020年互联网黑灰犯罪研究报告》。
[2]参见上海市长宁区人民法院(2014)长刑第1243号判决书倪玉虎为侵入、非法控制计算机信息系统提供程序、工具。
[3]参见、、张、等的虚假广告案例。浙江省丽水市莲都人民法院(2021)69号判决书中。
[4]《刑法》第二百二十五条:违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖商品或者其他限制经营的商品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证书以及法律、行政法规规定的其他经营许可或者批准文件的；
(三)未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动。
[5]《互联网信息服务管理办法》第四条:国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。
[6]《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条:为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任:
(一)利用互联网销售假冒伪劣产品或者对商品和服务进行虚假宣传；
(二)利用互联网损害他人的商业信誉和商品声誉；
(三)利用互联网侵犯他人知识产权的；
(四)利用互联网编造、传播影响证券期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；
(五)在互联网上设立淫秽网站、网页，提供淫秽网站链接，或者传播淫秽书籍、影片、视频、图片的。
[7]张坤龙。偷偷刷流量行为的刑法规制路径研究[J]，石河子大学学报(哲学社会科学版)，2021年4月，48-56。
[8]高丽娜，孙·。恶意点击行为的犯罪分析[J]，中国检察官，第9期(司法实务)/第203期，2014，36-38。
文:、董
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