李伟:广东广强律师事务所合伙人律师

随着互联网在中国的快速发展，网络游戏已经成为一种新的网络文化形式，成为人们在网络上消费和娱乐的重要文化产品。

如今随着产品的层出不穷，很多官方游戏已经不能满足玩家的需求，于是就衍生出了所谓的“私服”、“外挂”等产品。

通过修改游戏的一些数据，让玩家更容易赢得游戏。很多热门游戏都有外挂。据网络消息，像《和平精英》这样的游戏，插上鸡腿就可以获得原版游戏没有的自瞄准、视角等功能，一些竞技类游戏如《英雄联盟》、《王者荣耀》都有外挂。

但是使用外挂会打乱游戏中固有的平衡，影响其他用户的体验。为了体验竞技胜利，其他玩家也必须使用外挂。

因此，制作、销售网络游戏外挂的行为与日俱增，涉及网络游戏外挂的案件日益增多，形式也在不断翻新。相比开发正版游戏，这种方式可以获得巨大的利润，这也是现在很多人冒着违法的风险去做的原因。

如(2014)龙泉行初字第390号，被告人李寿斌通过创建一个可以绕过穿越火线的游览线安全检测程序，在游戏中实现了名为“空岛”的“透视”功能。被告人李寿斌首先在网上发布外挂程序，供玩家免费使用。后通过“淘宝”对外销售外挂游戏，谋取非法利益。

制作、销售网络游戏外挂是否应当受到刑事处罚，适用何种罪名，争议较大。关于挂在法院的判决书，有一些是侵犯版权罪、非法经营罪和破坏计算机信息罪。本文对此进行了简单的分析。

1.什么是网络游戏「私服」和「外挂」？

2003年12月18日，新闻出版总署等部委联合发布《关于私服、外挂专项治理工作的通知》(以下简称《通知》)，正式对制作、经营私服、外挂的行为进行了界定:“私服、外挂违法行为，是指未经授权或者未经许可的行为。破坏他人合法出版、享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施，修改作品数据，擅自架设服务器，制作游戏充值卡(卡)，运营或者挂靠他人合法出版、享有著作权的互联网游戏作品，谋取利益，侵害他人利益。

具体来说，网游私服是相对于网游官服而言的概念。网络游戏官方服务是指一款网络游戏在法律授权和相关部门许可下的合法运营。

网游服务器就是盗用游戏源代码，私自搭建盗版网游服务器。该服务器运行的程序与合法出版的网络游戏的底层程序相同。其特点如下:1 .技术上规避或破解技术措施，进行逆向工程，窃取官方源代码；2.私自搭建运营盗版网络游戏服务器。

外挂是指为特定网络游戏编写的，用于制造和修改网络游戏系统运行数据的程序，不属于网络游戏软件的一部分。

外挂的特点可以概括为:一个外挂是针对特定的网络游戏；外挂制造和修改网游系统运行数据是外挂；不是外挂网游软件的一部分。

二是有司法案例认定生产销售网络游戏外挂构成非法经营罪。

从司法实践来看，很多制作、销售网络游戏外挂程序的行为都被以非法经营罪追究了刑事责任。这种观点的主要依据是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条或第十五条的规定。第十一条规定:“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序、扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第十五条规定:“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

非法经营罪实际上针对的是“发布”网络游戏“外挂”，即传播网络游戏“外挂”软件牟利。根据《通知》的规定，传播插件“属于非法互联网出版活动，应当依法严厉打击”。

但是，认定传播“外挂”属于“非法”互联网出版活动的依据是国家新闻出版总署发布的《关于开展“私服”“外挂”专项治理的通知》等。根据刑法非法经营罪的规定，所谓“非法”，是指违反法律和全国人大及其常委会作出的决定，或者国务院发布的行政法规、规定的行政措施、决定、命令等。国务院部门或地方政府未经国务院批准或授权发布的某些行政法规或其他文件中超出国家法律法规内容的有关规定，一般不能作为非法经营的法律依据。那么，显然新闻出版总署下发的文件作为定罪的法律依据在适用上存在争议。

3.能否构成破坏计算机信息系统罪？

在刑法中，只有非法控制计算机信息系统才被界定为犯罪(《刑法》第285条第2款)。对于干扰计算机信息系统功能的行为，必须造成计算机信息系统故障，才构成犯罪(《刑法》第二百八十六条第一款)。

如果使用了网络游戏外挂程序，不会造成网络游戏系统本身无法正常运行，不能认定为破坏计算机信息系统罪。否则就构成了。

以(2015)申合兴子楚第00024号为例。法院审理查明，2014年5月，被告人铁某、李某、、付某(均另案处理)成立网络工作室，通过攻击游戏服务器赚取广告费差价。2014年6月底的一天，一个名为“BOSS”的黑客团伙在聊天软件上提出，由“BOSS”负责收集棋牌网站的IP地址，“BOSS”每月向“BOSS”支付5万美元。经缠某约定，2014年7月14日至2014年8月5日期间，景某受雇通过网络获取辽宁网络公司运营的“易酷”游戏平台IP，再通过网络发送给“老板”团伙。该非法团伙利用DDOS攻击，利用大量网络服务请求占用宽带网络资源，非法干扰“易酷”游戏平台，导致平台服务器瘫痪三次。在此期间，景某实际从某处获得非法所得2800元。最终，法院判决景某纠缠其构成破坏计算机信息系统罪。

第四，构成侵犯著作权罪

“外挂”软件的制作在一定程度上可能需要复制他人享有著作权的计算机软件代码，部分外挂软件在运行过程中破坏他人软件客户端程序的技术保护措施，非法嵌入、挂机程序，破坏原程序作品的完整性，涉嫌侵犯软件著作权人对作品的修改权。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条明确规定:“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不得认定为非法经营等其他犯罪。”

因此，开发、销售、传播网络游戏“外挂”，可以认定为侵犯著作权。(2014)龙泉行初字第390号法院生效判决认为，被告为谋取非法利益，违反国家规定，在《穿越火线》游戏客户端不具备视角功能的情况下，增加了视角功能。该功能的实现必须复制互联网游戏程序的“源代码”，而被告李寿斌制作的网络游戏外挂程序与穿越火线的游戏程序高度相似。同时，如果被告要将自己制作的插件与游戏《穿越火线》连接，势必会在未经授权的情况下，破译并使用原网络游戏的通信协议，拦截并修改游戏发送给游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，从而达到增强客户端视角功能的目的， 且其行为符合法律规定的“复制、发行”的要件，故被告的行为属于侵犯著作权，情节严重，构成侵犯著作权罪。

综上所述，“私服”“外挂”的违法行为属于非法互联网出版活动，将受到法律的严惩。

[关键词]网络游戏犯罪私服外挂

(以上内容是广强律师事务所刑事合规中心主任李伟律师在实践办案过程中的反思和总结，是匆忙写的。欢迎各位同仁共同探讨交流，提高刑事辩护技术，写于2022年1月25日)