摘要: MLM活动极具迷惑性和社会危害性。自1998年以来，中国的行政法规明确禁止MLM活动。2009年，《刑法修正案(七)》正式惩处了组织和领导MLM活动的诈骗犯MLM。直销是我国法律允许的经营模式，但一些直销企业仍容易陷入非法传销的法律风险。近年来，微信业务逐渐成为中国消费市场的一匹黑马，但其天然的商业模式却让人联想到传销。本文试图梳理传销、直销、微信业务的概念，帮助企业正确认识传销，防范陷入传销的刑事法律风险。
关键词:MLM；组织、领导传销活动罪；直销；微信业务
简介
自20世纪90年代MLM教传入中国以来，理论界和实务界关于MLM的争议从未停止过，我国政府对MLM的态度和政策也在不断变化和改变。《MLM》本身一开始就不违法。1997年，国家工商行政管理局颁布了《MLM管理办法》。从这部法律的内容来看，MLM企业可以在遵守相关规定的前提下开展相关的经营活动。后来越来越多的不法分子打着传销的旗号从事违法犯罪活动，政府开始整治非法传销。1998年，国务院发布《关于禁止传销的通知》，明确指出禁止任何形式的传销，对传销采取“一刀切”的方式。2005年《禁止MLM条例》出台，明确将MLM界定为违法行为，与1997年《MLM管理办法》相比，其内涵和外延也发生了较大变化。与此同时，2005年与《MLM禁止条例》同时发布的《直销管理条例》将“直销”一词带入人们的视线，直销与MLM的区别成为人们难以理解的问题。随着互联网和智能手机的发展，“微信业务”不断壮大，增加了传销活动的司法认定难度。
一、MLM的概念和类型
1。MLM的概念
MLM是在《MLM禁止条例》第二条中定义的:MLM是指组织者或者经营者发展人员，以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算并支付报酬给被发展人员，或者要求被发展人员缴纳一定费用取得加盟资格，以谋取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
根据我国《刑法》第二百二十四条的规定，传销活动是指以销售商品、提供服务等经营活动为名，以支付费用或者购买商品、服务等方式要求参与者取得资格，按照一定顺序组织成层级，直接或者间接以发展人员数量为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参与者继续发展他人参与，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。
《国务院关于禁止MLM的规定》第二条在界定MLM概念时使用了“同等方法”的表述，而《刑法》第二百二十四条没有使用“同等方法”的规定。
由此可见，《禁止MLM条例》规定的MLM概念的外延比刑法规定的要广。《刑法》第二百二十四条要求传销必须“骗取财物”，但《禁止传销条例》所禁止的传销并没有将“骗取财物”作为必要条件。
总的来说，可以肯定的是，刑法修正案七颁布前作为非法经营罪处罚的传销行为，不一定具有骗取财物的性质。
此外，MLM作为一种运作模式，具有组织封闭、交易隐蔽、MLM人员分散等特点。MLM人员利用MLM哄抬物价，骗取钱财，销售假冒伪劣产品，走私产品，牟取暴利，偷税漏税，严重破坏经济社会秩序，社会危害极大。
2。MLM的类型
根据《禁止MLM条例》第七条，MLM的活动分为以下三种:
一是领导者、组织者或者经营者，通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，以直接或者间接发展的人员数量为依据计算并支付报酬给发展人员，牟取非法利益；
二是收取介绍费，组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员支付费用或通过认购商品等方式变相支付费用。，从而取得加盟资格或者发展其他人员加盟，谋取非法利益；
三是团队薪酬，组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并根据下线的销售业绩计算支付上线薪酬，谋取非法利益。
目前我国绝大多数传销属于“拉人头”传销，“团队薪酬”传销根据销售业绩计算并支付上线奖励，属于商业范畴，本质上仍是提供商品或服务的商业活动。《刑法修正案七》实施前，这种传销行为是作为非法经营罪来处罚的。
比较《刑法》第224条和《MLM禁止条例》，前者只包括“拉人头”、“收取入门费”的传销，后者还包括“团队工资”的传销。这样，《刑法》第224条缩小了传销的范围。这样就产生了一个问题:《刑法》第224条将曾经以非法经营罪处罚的“团队有偿”传销排除在刑法之外。如何应对这种类型的传销？
有学者的观点是将“团队付费”传销定义为经营性传销，也就是说这类传销仍然以销售商品为目的，也属于经营行为，只是因为多级提成和付费模式是我国现行法律禁止的，在性质上还是违法的。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导MLM活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，MLM活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求MLM活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，以下线销售业绩为依据计算并支付线上报酬，获取非法利益，属于“团队薪酬”传销。以销售商品为目的，以销售业绩为基础的“团队薪酬”这种简单的传销活动，不作为犯罪处理。采取“团队支付”形式，但实质上属于“以发展人员数量为支付或者回扣依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
也就是说，单纯的“团队付费”的传销行为一般不作为犯罪处理，但如果“以发展人员数量作为付费或者回扣的依据”，则以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
根据是否有实际经营内容，传销可分为经营性传销和欺诈性传销。刑法规定的商业传销和诈骗传销的区别是显而易见的。
主观上，两者的目的不同。经营非法传销的目的是参与市场经营，获取经营利润，但这种销售模式是我国现行法律法规所禁止的，被定性为非法。诈骗传销的目的是通过不断发展下线，收取并非法占有下线缴纳的“人头费”和“入门费”；
从客观行为来说，首先，商业传销是有商业行为的。一切行为都是以参与市场运作、营销和扩大商品销售为中心，业务收入用于维持组织的正常运转。而诈骗传销的客观行为，基本表现为不断招募新成员，只有新成员才能保持传销的运转。
其次，从是否有产品的角度来看，产品在经营性传销中是必不可少的，而且往往是有合法来源的合格产品。在诈骗传销中，产品是完全多余的。没有产品的存在，这个传销依然可以“正常发展”。即使有产品，这些产品也往往是假冒伪劣产品，即使是合格产品，其价值往往是产品正常价值的几倍。因为这些所谓的产品只是MLM组织掩盖其欺诈目的的一个幌子。在诈骗型传销中，由于传销组织虚假宣传的“业务”活动，无法保持传销组织的运转。因为其人员不可能无限增加，资金链必然断裂。
因此，“骗取财物”成为刑法中组织、领导传销罪的基本特征或本质要件。甚至有人认为:“骗取钱财——这是传销最本质的特征。
这两种行为的社会危害性程度不同，在法律态度上应区别对待。
二。传销的定罪处罚标准
2001年4月10日，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性的批复》指出:“1998年4月18日国务院通知发布后，仍从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
2009年刑法修正案七增加了组织、领导传销活动罪，组织、领导传销活动实施诈骗犯罪正式入刑。
2010年5月7日，最高人民检察院、公安部在《公安机关管辖刑事案件立案追诉标准(二)》第七十八条中规定:“组织、领导以销售商品、提供服务等经营活动为名，通过缴纳费用或者购买商品、服务等方式，要求参加者取得会员资格的。并按照一定顺序形成层级，直接或间接以发展人员数量作为奖励或返利的依据，引诱、胁迫参与者继续发展他人的传销活动，骗取财物，扰乱经济社会秩序。涉嫌组织、领导传销活动的人员超过30人，层级在3级以上的，应当对组织者、领导者提起公诉。”
根据这一规定，参与传销的人数在30人以上，级别在3级以上的，才能构成组织、领导传销活动罪。
根据《关于办理组织、领导MLM活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，组织、领导MLM活动罪应当符合下列条件:
首先，人们经常被引诱去参与商业活动，如销售商品和服务。或者承诺和宣传的高回报都是假的。
第二，要求参与者通过支付费用或购买商品和服务来获得资格。这里所谓的“商品”和“服务”，有些是有真实内容的，但并不值钱，有些只是名义上的，虚拟的。
第三，员工人数在十五人以上，级别在三级以上的，直接或间接以发展员工人数作为返利依据。
第四，传销具有欺骗性。
从犯罪构成来看，组织、领导传销活动罪的主观方面是直接故意，以非法获利为目的。也就是说，行为人明知自己正在进行传销，是国家法律法规禁止的行为，但为了达到非法获利的目的，仍然实施这种行为，并且对危害结果抱有希望，积极追求。
本罪的客观方面是违反国家规定，组织、从事传销活动，扰乱市场秩序，情节严重。但是，并不是所有的传销都构成犯罪。情节一般的，属于普通违法行为，由工商行政管理部门予以行政处罚。只有行为人实施传销行为情节严重，才会构成犯罪，依法追究刑事责任。
刑法规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
三。直销和传销的关系
直销起源于20世纪40年代的美国。为了销售新的营养产品，纽崔莱公司创造了非实体店的直销模式，供客户分享和销售。
《直销管理条例》第三条规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定经营场所以外直接向最终消费者销售产品的经销方式。
从策略上讲，直销可以分为单层次直销和多层次直销。根据我国《直销管理条例》规定，单层次直销是经批准的直销经营模式，而多层次直销属于传销，是《禁止传销条例》明确禁止的经营活动。
《直销管理条例》将单级有偿直销合法化，设置了更高的准入门槛。规定申请成为直销企业，应当具备以下条件:
(一)投资者商业信誉良好，申请前连续五年无重大违法经营记录；外国投资者还应具有3年以上在中国境外从事直销活动的经验。
(二)实缴注册资本不低于8000万元人民币。
(三)按照本条例规定在指定银行足额缴纳保证金。
(四)按照规定建立了信息备案和披露制度。
直销企业在固定的经营场所之外招募直销员直接向消费者销售产品，体现了经营主体的企业性质。在中国从事直销的企业需要申请并获得批准。《直销管理条例》对从事直销的企业规定了相应的限制，如五年内无重大违法经营记录、实收注册资本不低于8000万元等。这些条件，在一定程度上也是为了提高企业在直销领域的门槛。在直销的竞标中，会防止MLM人员浑水摸鱼，或者想捞什么就捞什么。
直销员直接面对最终消费者，体现了直销和传销的明显区别——直接和间接。MLM通常是间接的，而直销是直接的。销售人员不经过中间环节，直接与最终消费者进行交易，这是为什么会有直销的重要原因。直销可以减少中间环节，降低产品成本。但传销实际上违反了商业规律，层层设置的中间环节会增加产品的销售成本，不符合商业逻辑。
最后还有一个关键词，卖产品。直销的最终目的是卖产品，而不是吸引人。这也是传销和直销的本质区别。MLM不想通过好的产品获利。MLM可能没有产品，或者产品只是一个名字。盈利的方式来自于不同人发展的下线，而不是通过产品本身创造价值。直销是销售产品，但销售的方式不同于传统企业通过批发和零售渠道销售产品。它省略了中间环节，销售方式不同，但它的利润仍然来自于产品本身创造的价值。
单级直销，直销员之间没有连带关系，都是靠个人业绩来获得报酬，而多级直销是以参与者的下线和下线之间的连带关系为基础，根据下线发展数量和销售业绩来支付下线报酬。无论多层级模式是否以销售实际商品为目的，建立层级营销模式都是我国《MLM禁止条例》明令禁止的经营行为。因此，只要存在形式上拉人建立层级的运营模式，在我国都是法律禁止的，将其排除在正规的直销活动之外是违法的。
对未取得国务院商务主管部门颁发的直销许可证从事“团队付费”传销活动的，可根据其情节以非法经营罪追究刑事责任；但持照企业和个人擅自开展“团队付费”多层次销售活动属于行政违法行为，应依据《MLM禁止条例》和《直销管理条例》的相关规定予以处罚，在性质上不需要作为犯罪行为处理。
四。微信业务与MLM的关系
微信业务是指通过微信、微博、QQ等网络媒体，以推广宣传的方式销售线上产品的一种商业模式。，从而达到一定的利润，促进产品交易。这种商业模式有一个很大的特点，就是改变了传统的通过中间商(比如线下超市)销售产品的方式，而是通过线上平台或者自建网站。
我们说的微信业务，法律上叫“电子商务经营者”。商事主体包括自然人、法人和非法人组织。2019年1月实施的《中华人民共和国电子商务法》将微信业务列为经营者。近年来，随着互联网的发展，尤其是智能手机的普及，以微信业务为代表的移动终端电子商务规模不断扩大，微信业务的队伍也逐渐壮大。与此同时，微信业务偏离业务本质的现象也在不断出现。产品缺陷、虚假宣传、欺诈等问题屡禁不止。微信业务涉嫌传销的案例屡见不鲜。
目前微信商业行业的主流商业模式有三种:一种是C2C模式(Customer-to-Customer)，即微信业务中个人之间进行电子商务的模式，运营者为自然人，即所谓的“草根经济”；另一种是B2C模式(企业对客户)，即微信商业企业直接与消费者打交道的商业模式；三是B2C2C(C2C2C)模式，即微信商业企业通过中介个体经营者与消费者进行交易的商业模式。
目前微信业务主要采用B2C2C多级代理的多级销售模式。级别越高，购买折扣越大，赚取的差价也就越多。微信业务代理就是通过品牌找到一级总代理，从一级总代理往下发展二级代理，赚取二级代理的商品差价等等，所以前级代理肯定比后级代理赚的多，所以上级一般会鼓励下级代理尽快成为代理，然后发展二级代理。各级代理商获得的商品价格不同，赚取级别差价的收入远大于直销收入，会一步步发展。这些代理商最终形成了一个微信商圈，叫做“微商群”。这种层级结构类似于非法传销的金字塔结构，但还是有本质区别的。
微信业务中的招聘代理通常利用微信朋友圈传播关系，一些传销趁机潜入。在将微信业务引入业务时，他们采用欺诈手段，夸大产品性能，伪造订单和转移收入，开启炫富模式。这些都是传销的陷阱。
按照价值规律的要求，商品价格应该与商品价值相一致，这是无论线上还是线下都不可违背的规律。目前微信业务中通常会发展多级代理。拿的货越多，代理商的水平就越高，有的代理商甚至要拿一万多的货。先把产品的价格定在一个人为的高水平，从基础价格中打开空块，然后在空块之间进行分级代理，给第一级留下一定的空空间，比如一盒成本几十块的口罩就要几百甚至上千元。这样一来，产品的价格和实际价值就会有很大差距，造成价格体系的混乱，涉嫌传销。
在目前的司法实践中，判断微信业务和非法传销都是以盈利模式为主流方向，而“入场费”、是否依赖产品和服务、是否有完善的回报保障体系等视角，都类似于上面提到的直销和传销的定义。
