一、案例索引

1、最高院《黔东南州兴源建筑工程有限责任公司、黔东南州欣黔投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2017）最高法民终933号，审判长杨兴业，裁判日期二〇一七年十二月十九日。

2、最高院《黔东南州兴源建筑工程有限责任公司、黔东南州欣黔投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2019）最高法民申264号，审判长张能宝，裁判日期二〇一九年三月十九日。

二、案情简介

发包方：黔东南州欣黔投资开发有限责任公司（以下简称欣黔公司）

承包方：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称兴源公司）

《二期一标段合同》——2011年8月3日，欣黔公司作为甲方与作为乙方的兴源公司通过竞争性谈判的方式（未经招标） 签订了《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》（以下简称《二期一标段合同》），该合同约定: 项目投资概算总额:约30000万元左右。 合同的回购价款由工程费用、资金占用利息、投资回报率组成。 工程费用以审计部门审定的结果下浮4%为准，投资回报率按照工程竣工后最终审计的工程费的8%计算，从竣工验收合格移交甲方之日起计算。 回购期资金占用利息按同期同类商业银行三年期贷款利率给予支付，从竣工验收合格交甲方之日起计算。

《二期二标段合同》——2011年11月15日，欣黔公司作为甲方与作为乙方的兴源公司签订《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》（以下简称《二期二标段合同》） 项目投资概算总额:约13 000万 元左右。 工程费用以审计部门审定的结果下浮4%为准，投资回报率按照本工程竣工后最终审计的工程费的8%计算，从竣工验收合格移交甲方之日起计算。 回购期资金占用利息按同期同类商业银行三年期贷款利率给予支付，从竣工验收合格移交甲方之日起计算。

2012年11月29日，双方解除了《二期一标段合同》、《二期二标段合同》。

2016年9月8日，兴源公司作为原告，向黔东南州中级人民法院起诉欣黔公司，请求:1、欣黔公司和镇远县人民政府连带清偿原告垫付工程款3412250元（即908万元减5667750元）以及资金占用利息。 黔东南州中级人民法院已对该案作出一审判决，判令欣黔公司支付兴源公司工程款3412250元及资金占用利息。本案 欣黔公司主张的投资回报 10953928.9元，一审贵州高院和最高院均未支持。

争议焦点之一：《二期一标段合同》、《二期二标段合同》是否有效？

三、最高院裁判摘要

本案中，案涉工程系兴源公司带资承建，待项目建成后由欣黔公司回购，且镇远县人民政府承诺欣黔公司到期不能回购则由其回购。因此，案涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于招投标法第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。案涉工程系通过竞争性谈判方式承建，亦不符合政府采购法第三十条可采用竞争性谈判方式采购的规定。同时根据政府采购法第四条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，招投标法与政府采购法在本案的法律适用上亦无冲突。因此，原判决认定兴源公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了招投标法的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定案涉合同无效，适用法律并无不当。

四、启示与总结

政府BT项目的本质是施工方带资施工，仍然适用建设工程施工合同纠纷有关法律和司法解释的规定，应当按照招投标法的有关规定进行招标，否则合同无效，投资权益难以保障。另，最高院强调工程招标必须适用招投法，不适用政府采购法。

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