代孕子女监护权为什么要判给没有血缘母亲？
本文摘自案号：（2015）沪一中少民终字第56号审判法官侯卫清法官对案件的评析
裁判要旨
与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予一体同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则。
基本案情
罗新与陈莺于2007年4月28日登记结婚。婚后，罗新与陈莺经协商一致，通过购买他人卵子，并由罗新提供精子，采用体外授精—胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗新、陈莺共同生活，2014年2月7日罗新因病去世后则随陈莺共同生活。两名孩子的出生医学证明上记载的父母为罗新、陈莺，罗新、陈莺并为孩子申办了户籍登记。另查明，经司法鉴定，不排除罗荣耕、谢娟如与两名孩子之间存在祖孙亲缘关系，排除陈莺为两名孩子的生物学母亲。
其后，罗荣耕、谢娟起诉陈莺，请求判决：一、确认罗荣耕、谢娟如为两名孩子的监护人；二、陈莺将两名孩子交由罗荣耕、谢娟如抚养。
裁判结果
一审判决：上海市闵行区人民法院于2015年7月29日作出（2015）闵少民初字第2号民事判决：一、两名孩子由罗荣耕、谢娟如监护；二、陈莺于判决生效之日将两名孩子交由罗荣耕、谢娟如抚养。
宣判后，陈莺提出上诉。二审判决：上海市第一中级人民法院于2016年6月17日作出（2015）沪一中少民终字第56号民事判决：一、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决；二、驳回罗荣耕、谢娟如的原审诉讼请求。
法院认为
生效裁判认为，本案的主要争议为代孕子女的法律地位之认定及其监护权归属，包括是否可视为婚生子女、是否形成拟制血亲关系及如何适用儿童最大利益原则。对于上述问题，我国法律目前没有明确规定，尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。
第一，关于代孕子女的法律地位之认定。
代孕子女的法律地位之认定首先涉及亲子关系的认定。我国《婚姻法》对亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系而作确定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗新，由于罗新与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈莺主张类推适用最高法院1991年函视为婚生子女，因该函针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形。
第二，陈莺与两名孩子是否形成拟制血亲关系。
关于是否形成事实收养关系的问题。我国《收养法》明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于《收养法》实施之前已经收养的情形，故本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认定不成立事实收养关系。
关于是否形成有抚养关系的继父母子女关系的问题。根据法律规定非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。《婚姻法》第二十七条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈莺存在抚养其丈夫罗新之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。
第三，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。
联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法及司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈莺更符合儿童最大利益原则。
综上，上海一中院认为，陈莺与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。罗荣耕、谢娟如作为祖父母，监护顺序在陈莺之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈莺取得监护权更有利于两名孩子的健康成长，故对陈莺的上诉请求予以支持。据此，依照《民法通则》第十六条第一款及第二款、《婚姻法》第二十七条第二款及《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，撤销闵行法院之判决，改判驳回罗荣耕、谢娟如的原审诉请。
本案分析
本案二审的改判，并非是一审判决在认定事实和适用法律方面的错误，而是一、二审在面对新类型社会问题时，其考虑的因素、侧重的角度、司法的观念存在差异所致。本案中一审判决注重于从现有的法律规范出发来对现实问题作出认定和处理，而二审判决更注重于从法社会学的观念出发，强调司法对社会现实的回应性，认为对于社会上出现的新类型问题，在法律缺乏明确规定的情况下，司法应发挥其能动性，在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法，作出既符合法律规定，亦合乎人伦常情、顺乎社会民意的判决。
一、代孕子女的亲子关系及其法律地位之认定
目前的社会现状是，虽然代孕被禁止，但由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，这种现象在现实中仍相当程度存在，且有不断增加之趋势，在法律尚未对此作出明确规定的情况下，司法实践不应缺位，而应起到调节社会矛盾之“平衡器”作用。代孕子女的存在已是客观事实，代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，无论代孕这一社会现象合法与否，对代孕子女的亲子关系及其法律地位作出认定，进而解决代孕子女之抚养、监护、财产继承等问题，是保护代孕子女合法利益之必须。
在我国现有政策法律条件下，代孕子女的亲子关系认定，其法律上的生母应以“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父，如具有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，如生父未认领的，则可以提起认领之诉；所生子女为非婚生子女。
二、根据儿童最大利益原则确定代孕子女监护权之归属
本案是未成年人监护权纠纷，虽然案件中的当事人均为成年人，但所涉及的事务却关乎儿童之切身利益。关于处理儿童事务的行为准则，联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，其第三条规定，“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国已于1992年批准加入该公约，作为成员国，理应在立法和司法中体现该原则之精神，将儿童权利保护落到实处。如果说，在代孕子女亲子关系认定问题上，我们否定以利益取向决定人伦关系的“子女最佳利益说”，而根据传统伦理及民法原则认定分娩者为母，那么，在确定子女监护权问题上，法院必须站在未成年子女的立场上进行审视，根据儿童最大利益原则作出评判和裁断。
而事实上，随着历史的发展和文明的进步，亲子法已从“亲本位”转变为“子本位”，儿童成为独立的权利主体，对未成年人的监护权已是徒有权利之虚名，更多的是一种职责和义务。另外，儿童虽然是生育行为的产物，但父母在生育过程中的违法行为，其法律后果应由父母自身承担，代孕行为虽然违法，但由此所生的子女当属无辜，从民事司法层面来说，应对代孕子女给予一体同等保护。
三、养育母亲获得代孕子女监护权的法律途径之选择
司法实践负有回应社会现实之职责。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要，特别是在经济及科技高速发展的当今社会，立法者未曾预测到的各种社会现象频繁地出现，固守传统概念法学的思维方式已无法解决现实问题。
利益衡量理论是在批判传统法学及概念法学的过程中发展起来的法学方法论。利益衡量的实质是一种裁判中的思考方法，在法律规定不明确或者存在漏洞的情况下，严格按照概念法学的形式逻辑推理无法获得公正妥当的裁判结论，而需要裁判者通过利益衡量先寻求一个妥当的结论，然后再从法律规范中寻找根据，并运用法律解释的方法对现有法律规范作出合理解释或者填补法律漏洞，从而弥补成文法的缺陷，实现对具体案件的妥当处理。
本案的代孕子女监护权纠纷即面临了“法无明文规定”的情形，二审根据利益衡量理论确定了未成年子女利益的优先保护地位以及监护权归养育母亲更有利于两名孩子健康成长的结论后，从现有法律规范框架内寻找裁判依据，运用扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念的法律解释方法，完成了法律路径之求证，从而使得判决结论更具妥当性及合理性。
