时祖光
西南政法大学硕士研究生
要目
一、行政垄断中经营者责任的规制现状
二、行政垄断中经营者责任的规制问题
三、行政垄断中经营者责任的反垄断规制对策
结论与思考
学界对规制行政垄断行为的讨论主要聚焦于行政主体法律责任的完善，但对经营者责任的探讨有待深入。现行反垄断法并未对行政垄断经营者的法律责任予以规定，导致执法实践中对经营者责任的认定标准缺乏统一性，致使处罚结果欠缺公正性。有鉴于此，应当通过法律解释转化适用反垄断法其他条款作为认定经营者责任的依据。以类型化分析为基础，对经营者进行可归责界定，明确经营者责任的认定标准。同时，制裁经营者的手段应当符合比例原则，实现反垄断制裁的最优威慑。
反垄断法实施至今，行政垄断依然屡见不鲜。传统上针对规制行政垄断的讨论大多关注于行政主体法律责任的完善及公平竞争审查制度的构建，对于行政垄断中经营者责任的探讨较少，这也导致执法实践中行政垄断案件的经营者基本不承担法律责任。现实中既存在经营者为获取交易机会或竞争优势而参与行政垄断之形成或实施的情形，也存在经营者受到行政强制命令而实施等情况。行政主体在某些情况下虽不能直接参与商品的生产经营中，但仍可以通过权力寻租，利用行政权力直接使经营者获得垄断利润，进而实现“双赢”。由此可见，经营者为行政权力干预市场提供了“切入点”。因此，研究行政垄断中经营者的法律责任问题，有助于实现行政垄断的规制目标，同时补强反垄断法的威慑力。
一、行政垄断中经营者责任的规制现状
现有规范梳理
首次提出对行政垄断中经营者进行规制的是1993年制定的反不正当竞争法第30条。2007年颁布的反垄断法第32条至第37条对行政垄断予以专门性规定，但是未提及经营者的法律责任。2010年我国国家工商行政管理总局出台的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》（现已失效）第5条对经营者在行政垄断中从事垄断行为设立了禁止性规定。2019年市场监督管理总局出台《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》三部反垄断规章。《禁止垄断协议暂行规定》第32条与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第37条分别规定，经营者因行政主体滥用行政权力而达成垄断协议或滥用市场支配地位，但能证明其因被动遵守行政主体的命令而导致的，可以从轻或减轻处理。根据两个条款的表述，经营者如果因行政垄断而达成垄断协议或滥用市场支配地位，应当承担法律责任。这也侧面表明经营者负有不得利用行政垄断从事垄断行为的义务。若违反义务，则需承担相应的法律责任。
上述具有法律效力的规范性文件明确了经营者的法律义务。与此同时，河南、河北、江西、山东、浙江、上海各省（直辖市）市场监督管理局纷纷出台相关仅具指引作用的经营者反垄断合规指引，引导经营者加强竞争合规管理，防范反垄断风险。此类反垄断合规指引属于不具备法律效力的非规范性文件，仅为经营者开展反垄断合规管理而提供的指导建议，是对经营者参与市场竞争、开展反垄断合规管理起到指引作用的行政指导行为。虽不能成为反垄断执法机构处罚经营者的直接依据，但仍具有一定的参考价值。六份经营者反垄断合规指引在涉及行政垄断方面，均指出经营者因行政垄断而达成垄断协议的应责性；部分经营者反垄断合规指引提示经营者遇到行政主体以各种方式令其从事反垄断法所禁止的垄断行为时，应予以拒绝，并可以向反垄断执法机构投诉和举报；部分反垄断合规指引告诫经营者如被行政主体命令、要求或组织从事反垄断法禁止的垄断行为时，其行为不能免责，但能够证明其达成垄断行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。
综上所述，三部规章及反垄断合规指引都指出，行政垄断中经营者并不当然具有免责性，但是反垄断法本身却不存在针对行政垄断中经营者的责任认定情形及其法律责任条款，这就为反垄断执法埋下隐患。
反垄断执法实践
反垄断法实施至今，有关行政垄断的执法案件已有183起。根据公开信息统计，自2008年反垄断法实施至2019年，有关行政垄断司法执法案例共计100起，行政垄断的行为类型如图1所示，且绝大多数行政垄断行为是通过行政主体“制定含有排除、限制竞争内容的规定”实施的。据图1可知，大多数行政垄断主要采用限定交易和地域垄断行为等方式干预市场竞争。而在所有行政垄断中，经营者受到行政处罚的案例仅有4起，即甘肃省武威市机动车维修服务案、云南省电信运营商赠送活动案、湖南省怀化市住建局划分天然气市场案和安徽省人行合肥支行支付密码器案。
图1反行政垄断执法案例
图2行政垄断中经营者受到行政处罚的案例
前两起行政强制垄断案件中，反垄断法执法机构依据经济垄断行为的法律规则认定经营者的法律责任并加以处罚。然而，在据第36条认定经营者被强制实施垄断行为的类似案件中，如北京市住建委混凝土行业案、上海市交通委黄浦江游览行业案和深圳市教育局中小学学生装案，经营者却未受到处罚且未说明免责依据。第三起湖南省怀化市住建局划分天然气市场案中，一家经营者主动停止垄断行为、恢复自主经营状态，并主动提供证据、积极整改，最终免除责任。最后一起安徽省人行合肥支行支付密码器案，执法机构认为中国人民银行合肥支行违反法律规定组织经营者达成协议，经营者假借自身受制于行政限定为由，积极实施垄断协议，应当受到处罚。而后经营者起诉至法院，司法机关认为行政垄断本身具有违法性，经营者以积极主动的主观态度参与其中并实施垄断行为已经违反反垄断法，且行政垄断的存在并不影响经营者责任的认定。遗憾的是，司法机关没有进一步阐述行政处罚决定与经营者被限定参与行政垄断之间的关系，也没有充分论述经营者在面对遵从行政权力的公定力与遵守反垄断合规义务的抉择时，如何在不同情形中如何判断行政行为的违法性边界。
综述之，行政垄断的实施无非采用两种模式：一种是行政主体协调经营者达成垄断协议或实施协同行为，另一种则是采取反垄断法所禁止的第32条至第37条的行政垄断行为。
二、行政垄断中经营者责任的规制问题
经营者责任的认定规则阙如
反垄断法第8条从主体、行为和后果上厘定了行政垄断的基本构成要件，并通过第五章对行政垄断行为的规制予以具体设计。在某些情况下，行政垄断可以仅依靠行政权力的直接干预即可实现（如指定交易），但客观上必然存在需要经营者配合方可顺利实施的情形。故而，反垄断法的第五章其实也包含着经营者可以作为行政垄断的受益主体，客观上可能存在配合行政垄断实施的行为。例如，在反垄断法第32条中，经营者作为被行政主体指定提供商品的交易对象；第33条至第35条中，经营者作为行政主体为排斥或限制外地经营者而实施的地域垄断行为的受益对象。此时，行政主体与经营者作为行政垄断的共谋者，本应根据二者在行政垄断中的联系与作用处以不同程度的法律责任。但是，反垄断法第五章并没有根据行政主体与经营者在发起、形成、实施行政垄断中的作用、关联度、主观态度进行不同层次的区分。同时与之相对应的，现行反垄断法第51条仅规定了行政主体的法律责任，而第五章的规定虽然部分内含经营者实施的垄断行为，但对该行为所导致的法律责任的认定与制裁，却没有在第七章中予以相应的制度设计。《禁止垄断协议暂行规定》第32条、《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第37条仅就经营者被强制参与行政垄断而达成垄断协议或滥用市场支配地位的情作出做出承担责任与减轻责任的规定，回应了反垄断法第36条经营者被强制从事垄断行为的法律责任问题，但是未考虑反垄断法第32至35条中经营者是否应当承担及承担何种程度的法律责任，这直接导致反垄断执法实践中对于行政垄断经营者未能承担责任，未受到反垄断规制。
经营者责任的认定标准模糊
据法律规范的表述，部分行政垄断系基于行政主体滥用行政权力，发起不同类型的垄断行为，而后经营者作为垄断行为的受作出做出相应的配合行为。这表明部分情况下，行政垄断需要经营者在客观行为上配合行政主体才能实现排除、限制竞争效果。就客观效果而言，行政主体与经营者对行政垄断的实施均起到一定程度的“促进作用”，二者因实施垄断行为而承担的法律责任应根据在其行政垄断中的作用而有所区分。在经营者非因行政主体的强制垄断行为而从事垄断行为的案件中，经营者的垄断行为并未受到行政主体的强制，经营者的主观意志具备一定的自由性，客观行为具有可支配性。因而经营者对于行政垄断的形成与实施，存在具有积极主动参与的情形。行政垄断本身具有违法性，反垄断规章中暗含经营者不得利用行政垄断从事垄断行为的法律义务，经营者积极参与行政垄断的实施，未履行法律义务，应当承担相应的法律责任。然而，在大部分反行政垄断执法案件中，积极参与行政垄断的经营者受到处罚的案件也仅有一例，其他案件中经营者的法律责任均未提及。
相较于在行政垄断中积极从事垄断行为的经营者，行政强制垄断中经营者实施垄断行为的积极性大大降低，但在实践中更易受到处罚。在诸多此类案件中，仅有两起案件中的经营者受到处罚。在这两起案件中，行政垄断行为与经济垄断行为之间强制因果关系得到认定。其中，在云南省电信运营商赠送活动案中，反垄断执法机构对经营者中的22家处上一年度销售额2%的罚款，但未说明受到处罚的经营者的免责事由。而在前述提及其他行政强制垄断案件中，执法机构却未认定经营者的经济垄断行为构成违法。同样作为因受到行政强制垄断行为的受体，部分经营者受到处罚，部分经营者却被免责。反垄断执法属于行政执法，其作出的行政处罚应当符合行政处罚法的相关规定。行政处罚法第27条规定，当事人受到他人胁迫有违法行为的，应当依法从轻或减轻行政处罚。行政主体作为公权力机关，具有更强的“胁迫能力”，但是反垄断执法机构却并未完全将行政主体的强制垄断行为纳入经营者责任的考量范围。一方面认定经济垄断行为系行政强制所致，另一方面在未对经营者主观态度与客观行为予以特殊认定时转而依据经济性垄断的责任规则进行处罚。行政主体的强制形式有多种表现，然而强制垄断行为的具体构成要件及其强制程度并没有一个确定的标准。综合来看，反垄断执法机构对行政垄断中经营者的可责性界定是缺乏衡量标准的。
反垄断制裁的威慑匹配度不足
一方面，制裁手段具有局限性。反垄断法第46条至48条对经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位和违反规定实施集中设置了责令停止违法行为（责令停止实施集中）、罚款和没收违法所得等责任形式。在规制参与行政垄断的经营者的责任条款存在瑕疵的情况下，我们就需要转化适用上述三条规则中的制裁措施。但是，反垄断执法机构对经营者的处罚主要局限于罚款，极少适用责令停止违法行为等制裁手段。责令行政垄断中经营者立即停止违法实施的经济垄断行为，有助于将违法行为对市场秩序造成的损害最小化，也可以及时消解其产生的负面影响。根据反垄断法第46条与第47条的文义解释，罚款与没收违法所得属于并处模式。其立法目的在于让违法获益者无利可得，同时形成强大的威慑力。而在现实的反垄断执法案件中，同时适用的案件并不多见，对经营者单处罚款居多，没收违法所得常常处于缺位状态，反行政垄断执法案件更是如此。执法实践背离立法原意，会增加反垄断制裁手段的不稳定性与模糊性，导致反垄断制裁的威慑力降低且不合比例。
另一方面，制裁对象缺乏层次性。诱使经营者参与行政垄断的因素诸多，如经济利益最大化的欲望、行政权力的压迫等。行政垄断的形成与实施都存在决策者和实施者，经营者作为行政垄断的重要参与者，应基于其对于行政垄断的形成或实施中的地位或作用予以不同程度或者层次的处罚。反垄断法第49条指出经营者因实施违法垄断行为，反垄断执法机构对其进行罚款时，应当考虑违法行为的所属性质、侵权的严重程度和持续时间等。该条款旨在针对不同情形的垄断行为，应当予以不同层次的行政处罚。然而在目前处罚经营者的案件中，处罚结果并未完全体现其对违法行为的性质和程度等因素的考量。同样具有违法行为且积极配合行政垄断实施的经营者，几乎均未遭受行政处罚。而在行政强制垄断的案件中，违法性不同的经营者却受到同样的处罚。这种缺乏层次性和统一性的反垄断制裁措施和处罚方式，会使违法性较弱的经营者对处罚结果的公平性产生不良认知，同时对违法性较强的经营者产生的威慑不足，无助于对经营者形成最优威慑。
三、行政垄断中经营者责任的反垄断规制对策
经营者责任认定规则的转化适用
当反垄断法缺少对经营者责任的认定规则时，可采取“解释论”与“立法论”两种方式予以填补。前者可通过法律解释，在反垄断法的体系内寻找可供认定经营者责任的条款。后者可选择修订反垄断法，增设或修改相关条款以完善认定规则，明确经营者责任。两种方式均有助于明确经营者责任的认定依据。笔者认为，目前反垄断法虽处于修订的背景下，可以借此契机及时填补法律漏洞。但如果规则问题可以在法律框架内利用法律解释自行解决，那么通过立法予以修缮反而会增加不必要的成本，且立法后的实施效果亦具有不确定性，因而采用“解释论”完善经营者责任认定规则更为妥当。
行政性垄断兼具行政性与经济性，行政性体现为行政主体通过行政行为与市场主体建立行政法律关系，经济性则是指行政主体的行政行为需要作用于经营者，影响其生产经营活动，最终扰乱市场公平竞争秩序。而行政行为主要通过两种形式发挥作用：一方面，行政主体可以通过抽象行政行为，制定含有排除、限制竞争的规定，使特定的经营者获益，如限制外地商品进入本地区或针对其设置各类歧视性标准，由此本地经营者竞争力量迅速增强，可以提高商品价格。另一方面，行政主体也可以采取具体行政行为，如限定消费者或其他人员购买或使用其指定的经营者提供的商品，直接干预到市场竞争中。由此可知，无论是抽象行政行为，抑或是具体行政行为，行政性垄断若要实现其限制竞争效果，必须要将行政行为最终具体作用于经营者，使某个或部分经营者获得竞争优势，提升竞争力量，从而获取垄断利益，此即行政性垄断的经济性质体现。反垄断法的目的是促进效率，即通过降低生产、销售成本而增加社会总产出。反垄断法对排除、限制竞争，降低社会总产出，妨碍效率的行为予以禁止。反垄断法同样基于该目的对行政垄断进行规制，即防止行政垄断中经营者因行政主体滥用行政权力而获得经营者竞争优势作出排除、限制竞争，减少社会总产出，妨碍效率的行为。因此，反垄断法对行政垄断中经营者的规制同样适用于其对经营者的经济垄断行为的规制方式，差别仅是经济性垄断并没有行政垄断中经营者可以获取行政主体提供的竞争优势。反垄断法第32条至第35条所规制的行政垄断，其中涉及经营者的经济垄断行为虽与滥用市场支配地位存有差异，但并不妨碍转化适用。
反垄断法第32条至第35条所规制的行政性垄断，其中所涉及的经营者的经济垄断行为虽与滥用市场支配地位存有差异，但并不妨碍转化适用。行政性垄断若要实现其经济性效益，根据前述案例，基本是通过组织、帮助经营者达成或实施垄断协议，抑或设置市场壁垒，使其建立或强化市场支配地位，从而获得竞争优势，谋取垄断利润。经济性垄断中滥用市场支配地位的认定分有三个步骤，即市场支配地位的认定与推定、是否滥用市场支配地位和考察抗辩事由。对于市场支配地位的定义，反垄断法第17条认为“是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。第18条与第19条则是对市场支配地位的认定与推定做出相关说明，如需要考察其市场份额、是否存在贸易壁垒等等。经济性垄断中市场支配地位的认定，大多关注企业之间市场份额、竞争力量的对比。因为占有高市场份额的企业具有较强的排斥其他竞争者的市场力量和独有的竞争优势。而与前述相似但不复杂的是，行政性垄断中经营者市场支配地位的认定具有“公权力”与“私权利”结合的特性，体现的是二者依附与抗衡的关系，很难通过市场份额直接显现，经营者直接依靠独立于市场的行政限定获得市场支配。因为行政行为成立后，对行政相对人和行政主体具有了法律上的效力，包括公定力、确定力、拘束力与执行力。这种异化但具有国家强制力的行政行为造成市场资源配置错位，行政权力越过平等竞争的市场主体，直接替代市场机制的运作，在市场竞争中设置了壁垒，经营者无法自由的进入或退出市场，行政性垄断中的经营者在事实上具有市场支配地位。行政主体滥用行政权力使得经营者直接获得市场支配地位，也仅仅是为其实施经济垄断创造了前提条件，亦即行政性垄断并不必然导致经济性垄断的发生，是否应当处罚经营者还应当考察经营者是否利用行政限定实施垄断行为及其实施过程中的意志自由程度。
以经营者的类型化分析作为认定标准
完善行政垄断中经营者责任的认定标准，需要厘清行政垄断行为与经济垄断行为的内在关联性，同时平衡反垄断执法机构的认定效率与认定结果的公平性，即责任认定方式和标准应在便于反垄断执法机构操作、效率执法的同时，满足经营者对责任认定结果的公平性期待。
行政垄断中经营者责任的认定方式应当结合其参与行为的主观态度。经营者的主观态度和利益动机是证明其参与行政垄断的部分要件，但是主观态度本身属于行为人的意志，其无法具体化于现实，必须借助行为人的违法行为来侧面反映。经营者的行为可以实际反映出其对行政垄断的知情状况及其主动或被动的参与状态。在垄断案件中，单纯拘泥于主观要件的证成和举证责任分配是无效率的，而违法行为更便于执法机构进行取证和行为人自证。如果把经营者的意图或者目的作为一般构成要件，会增加调取行政主体与经营者之间存在意思联络证据的难度，处罚结果会有具有任意性。经营者作为理性的经济人，自身完全了解自身在行政垄断中所做行为的真实目的，要证明主观目的，只需证明其从事不被法律所允许的违法行为，而由违法行为反推而确立的基础标准会明确且更具稳定性。因此，更为契合的执法方式是反垄断执法机构借由经营者的行为中反推经营者的主观态度，以此来决定是否对经营者进行可责性认定。较为有效的做法是根据经营者的参与状态进行类型化分析，由类型化确立的标准贴合实际运用，明确而便于执法。有学者提出较为完整的经营者参与行政垄断的样态谱系模型。笔者认为，理论上的完整分类并不一定有利于提高执法效率，类型化分析还应当考虑是否便于现实执法认定。因此，经营者的类型化分析应根据其客观行为与行政垄断行为的关联性为主，兼顾经营者主观态度的考察。
一是“全程主导型”经营者。通常来说，对行政垄断的形成与实施起决定作用是行政主体，且现行反垄断法第32条至第37条都隐含有行政主体对行政权力的滥用是导致行政垄断的关键因素。然而在特殊情况下，经营者也可以主导行政垄断从决定到实施的全过程或其中一环，借助非法手段向行政主体进行权力寻租，行政主体作出行政垄断行为以掩盖其经济性垄断的目的。经营者与行政主体的合谋可以发生在经济垄断行为实施前后任一时间段，例如经营者先与行政主体商议其作为被指定的产品交易对象，而后其违背市场规律，提升价格或者降低质量等等。再如部分经营者达成垄断协议后，行政作出做出强制垄断行为的外观，安徽省人行合肥支行支付密码器案就是如此。
二是“积极参与型”经营者。积极配合型经营者在实践中较为常见且比较典型，其行为表现为：一方面，在行政垄断作出之前的“准备”阶段，经营者明知该行为违法，但为求利益最大化或稳固市场支配地位，通过行贿等一系列利益输送方式积极促成行政垄断行为的形成；另一方面，在行政垄断行为作出后的“实施”阶段，无论经营者是否与行政主体达成共识、促成行政垄断行为的发生，抑或是否知晓行政垄断行为单方面的形成。经营者积极配合行政垄断行为的实施，如扫清潜在的实施阻碍，号召其他经营者参与、支持、配合行政垄断，积极反馈实施状况等。有学者根据经营者的主观态度和客观行为，将其分为两种不同的样态——“片面配合样态”和“放任参与样态”，前者是指经营者在未与行政主体共谋的情况下，单方面推动行政垄断的实施，后者则是经营者面对行政主体的强制行为，明知自己负有作为义务却表面敷衍实际未履行，放任自身参与实施垄断行为。笔者认为两种样态本质上说明经营者未尽作为义务，完全不抵抗甚至单方推动实施，与积极参与行政垄断无异，区别仅在于法律责任的承担程度不同。
三是“消极配合型”经营者。不同于积极参与行政垄断的经营者，行政主体强制其参与行政垄断、从事垄断行为，但经营者抵制行政垄断的实施，后迫于行政权力的束缚或经济亏损的压力，经营者不得不选择服从。该情形下，经营者对行政垄断所做的辅助行为的主动性和积极性较低。具体分析如下：首先，行政行为是否具有违法性，反垄断执法机构虽可以根据其对市场秩序造成的侵害，从法律规范上进行判断，但还需结合经营者对行政行为的合法性判断加以识别。因为部分行政垄断具有复杂性，经营者作为市场主体，不可能做到可以完全辨别行政行为的合法性。经营者往往基于对行政主体公信力的信任而选择服从，此时对经营者课以严格的注意义务是不合理的。其次，行政主体具有强制行为。表现形式为具体行政行为和抽象行政行为。例如发布规范性文件，内容包含不遵守强制规定的惩戒条款的抽象行政行为。再如牵头组织经营者或行业协会会议、引导其达成相关协议、监督经营者落实情况等具体行政行为。最后，经营者对行政垄断进行必要的抵制。比如，在行政垄断的形成与实施方面，经营者拒绝参加相关会议，拒绝达成相关协议，或者延缓、中止甚至拒绝执行；在阻止行政垄断的危害后果延伸发展方面，经营者以各类存储介质将行政主体的违法事实，如会议记录、规范性文件、相关谈话的录音录像予以记录和保存，并及时向相关单位进行举报。需要注意的是，无论从理论或者实践意义上理解，经营者不可能采用完整意义的抵制行为以拒绝配合行政垄断的实施。一方面，行政机关作为公权力主体，所作出的行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，经营者大多数情况下基于这种合法的推定本能地信赖行政行为的法律效力；另一方面，市场主体作为行政相对人的一员，因行政行为的公权力属性，行政主体与市场主体之间是命令与服从的关系，行政权力对经营者从事市场经营活动具有强大的控制力，这也使得经营者不得不服从行政主体的行政命令。
行政垄断中经营者责任的认定标准不能限于方便执法，提升效率。如若只追求效率而轻视认定结果的公平性，由此确立的认定标准不会具备可持续性。因此反垄断执法机构在进行责任认定时，应当赋予经营者较为宽泛的抗辩空间，并充分合理论证其作出处罚决定的依据，使得对经营者参与行为的违法性认定不得超越经营者和其他市场主体对公平竞争的一般性认知。因此，反垄断执法机构在认定经营者责任时，应仔细听取经营者的抗辩，以此准确把握处罚决定的公平性，对抗辩予以详细的回应，重要的是应在处罚决定书中对处罚事实、处罚依据和救济措施等进行详细的阐述和论证，以合理的推理来做出决定，这就是理性的说明程序。同时，可以考虑引入判例。我国虽然是成文法国家，但是借助案例比较的方法并结合个案情形，来提高经营者对认定结果的理解可能性。经过案例积累，不仅能够反过来促成类型化进一步完善，而且可以限制执法机构的裁量空间，保证认定结果的可预测性。
制裁经营者应符合比例原则
比例原则是指目的与手段对相关利益的损害之间的平衡。广义概念下的比例原则包含三个子原则，分别是适当性原则、必要性原则和均衡性原则。适当性原则，又称妥当性原则，是指行为是为了有助于目的的达成，且目标本身应该符合法律规定，具有正当性和合法性。必要性原则是指在确定可以达到目标的手段中，应选取侵害效果最小的手段。均衡性原则，是指手段是为了达成目标所必要的，但是其造成的损害不得超过其从正当目的所获取的利益。比例原则的适用不仅限于行政法，可以作为处理法律的工具，将其引入其他部门法也引起学界广泛讨论。比例原则同样可以适用于反垄断法。一方面，比例原则适用的逻辑前提是承认国家权力对公民个人权利干预的可能性和合理性。反垄断执法活动的外在表现形式为法律执法机构的行政行为，是对市场主体的经营活动的干预行为，体现的是公权力对市场主体的约束与限制，恰好符合比例原则适用的逻辑前提；另一方面，由于垄断行为的复杂性，反垄断法为了适应垄断行为的多变与复杂，其总体规则具有不确定性，而这种不确定性则赋予了执法机构较大的自由裁量权。我国反垄断法的实施时间仅十余年，相较于域外反垄断法实施历史较长的国家而言，我国执法机构的专业性、执法人员的经验与能力等均存在差距。反垄断法规则的不确定性与反垄断执法的粗放性，极易导致自由裁量权的非理性使用。自由裁量权确保反垄断法实施具有包容性，而比例原则在肯定反垄断执法所拥有的自由裁量权的同时为权力使用提供必要的限制，使其在合理范围内运行，保证反垄断法实施的稳定性。
比例原则强调手段与目标的相称性，在对经营者进行制裁时，制裁措施的选择应与制裁目的相关且有利于实现制裁的目标。此后，在能够实现制裁目标的各类手段之中，选择与经营者参与行为的违法性相当的制裁手段。最后，应当考量选用的制裁手段会带来何种程度的负面影响。制裁的目标是为了保障法律规则得到有效遵守，从而形成威慑。波斯纳认为，“救济体系的基本目的是威慑人们不敢违反法律。”反垄断制裁的威慑是最优威慑，即应当达到必要的强度，既要避免强度过高造成威慑过度，又要防止强度过低导致威慑不足。
在最优威慑目标的指引下，制裁经营者的手段是否适当，应当考察各类制裁手段是否该目标的实现。换言之，适当性是判断制裁手段是否足以迫使经营者遵守法律规则，防止威慑不足。与之不同的是，必要性是在适当性基础之上，判断何种制裁手段对经营者造成负担最轻，避免制裁手段超过必要限度，导致威慑过度。均衡性则是在衡量制裁结果带来的负面影响是否会超过其正面效益，即对经营者的制裁应当过罚相当。
制裁手段大致可以分为刑事制裁、行政制裁和民事制裁。刑事制裁不宜适用于经营者。理由如下：一方面，反垄断法并未设立刑事制裁条款。反垄断执法不能突破法律规范对经营者进行制裁，否则会导致“威慑过度”的负效应；另一方面，具备替代刑事制裁的其他有效手段。刑事制裁一般包括罚金和监禁两种方式。罚金是针对违法企业或经营者处以刑事意义的制裁，监禁则是剥夺经营者人身自由的制裁。反垄断刑事制裁的执行成本较高，经营者参与行政垄断在于谋取经济利益最大化，执法机构完全可以根据其参与行为的关联度、危害性转化成可以量化的金钱类处罚，但转化为监禁刑罚具有较高的难度。同时，相同数额的罚款和罚金，其威慑效果是不同的，相较于罚款而言，刑事意义上罚金对经营者造成的社会评价更不易控制，威慑作用会适得其反。反垄断法针对垄断行为的行政制裁包含多种制裁方式，如责令停止违法行为、没收违法所得和罚款等，整体上体现为一个威慑效果递增的责任体系，具备可自由裁量的处罚区间，可以根据经营者的参与形态予以相应的处罚措施，更易于对参与行政垄断的经营者形成最优威慑。这三种行政制裁手段的适用也应当符合比例原则的要求。责令停止违法行为可以及时制止垄断行为的继续实施，有利于减少损害，符合制裁目标。尚需探讨的则是“没收违法所得”与“罚款”二者的适用关系。虽然反垄断法第46条与第47条规定了没收违法所得与罚款的并处模式，但是有学者通过梳理案例，发现反垄断没收违法所得的适用常常处于缺位状态，其计算方式具有模糊性，这也导致单处罚款起不到威慑效果，并处罚款容易造成威慑过度的问题。同时罚款制度的原则性规定与执法实践中适用标准模糊等问题使其威慑效果不够显著。从长远的角度来看，构建精细化的反垄断罚款制度，改采整合没收违法所得的罚款中心主义，是提升反垄断制裁威慑力的有效路径。因此，在反垄断法修订的背景下，对行政垄断的经营者可以考虑突破现行的原则性规定，主要使用罚款的行政处罚。刑事制裁容易导致威慑过度，而民事制裁则是威慑不足。民事制裁主要依靠其他经营者、消费者对行政垄断中的经营者提起反垄断诉讼来落实。然而我国反垄断诉讼举证责任配置不均衡，《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》针对垄断行为遵循“谁主张，谁举证”。由原告承担举证责任虽然可以保证司法的公正性，但是反垄断诉讼不同于普通民事诉讼，其需要大量的经济分析来佐证，这会使普通经营者、消费者耗费高昂的举证成本。专业性强、取证难、举证难、胜诉难的问题，导致反垄断私人诉讼动力激励不足，导致反垄断民事制裁的威慑性不足。但是仅靠单一的制裁措施即使实现最优威慑目标也会面临高昂的执行成本，应将反垄断行政处罚与私人诉讼视为统一的制裁机制，因此有必要探索建立反垄断行政处罚与反垄断民事赔偿的协调机制，保障反垄断制裁最优威慑目标的实现。总之，制裁行政垄断中的经营者，应当采取责令停止违法行为和罚款的行政处罚以及民事损害赔偿的方式。
对于“全程主导型”和“积极参与型”经营者，其主观恶性无异于甚至高于自主实施经济垄断行为。反垄断执法机构完全可以采取制裁经济性垄断的行政手段对该类型经营者进行惩罚，可以适度提升处罚力度以增加对该类型经营者的制裁威慑力；对于“消极配合型”经营者，其迫于行政主体的强制或经济能力的愈下，不得不被动地、消极地选择服从，但这不能成为经营者的免责事由。对于行政主体及经营者有责性的判断应当基于经营者的行为是否真正对市场造成了损害，从严格意义上讲，行政主体本身虽然并不直接参与竞争，但是行政垄断却会影响到经营者之间的竞争，进而影响到消费者的利益和市场的竞争秩序，这也是行政垄断违法的基础所在。相较于普通的经济垄断行为，在行政垄断的限定下经济垄断行为更容易形成并实施，而经营者参与行政垄断、实施经济垄断行为承担法律责任的原因在于其在没有合理理由的情况下，违法利用了行政垄断直接提供的便捷条件。例如，行政主体限定他人使用经营者提供的产品，行政权力的作用已经将正常的市场竞争排除，经营者竞争优势的提升、经济收入的增加是行政限定的必然结果，经营者被指定已经成为一个客观事实，经营者不可能因此主动放弃经营。因而只要经营者没有以不公平高价销售或过于降低产品质量，经营者利用行政限定行为很难构成无合理理由的不正当利用。在这种情况下，对仅仅正常经营的经营者施加反垄断法上的惩罚容易造成威慑过度的情形。考虑到经营者对行政垄断所做行为的主动性和积极性相较于“积极参与型”经营者大大降低。因此，对该类型的经营者，可以减轻或者免除其行政处罚，仅处以较轻的罚款、责令改正即可。如同在湖南省怀化市住建局划分天然气市场行政垄断案中，怀铁公司曾向有关部门报告请求恢复自主经营，未获批准反被要求进一步整合。在案件调查过程中，怀铁公司第一个主动向本机关报告其与中民公司达成并实施垄断行为这一事实并提供重要证据，其提供的重要证据对本案起到关键性作用，最终免除其行政处罚。
结论与思考
行政垄断中经营者责任的认定规则、标准及制裁威慑匹配度均存在瑕疵，本文认为可以通过法律解释转化适用其他条款作为认定经营者责任提供依据，借助类型化分析明确责任认定标准，同时制裁经营者的手段应当符合比例原则。最后，借反垄断法修订的契机，笔者针对行政垄断行为规制问题，提出拙见以供参考。基于现行法律框架，反垄断法是否可以对行政垄断行为扩张适用第51条“责令改正”的规定，赋予反垄断执法机构适度的执法权力以进一步控制行政垄断的实施。
