论正当防卫制度
摘要:正当防卫是我国刑法赋予公民同违法犯罪的行为进行斗争的一项非常重要的权利，它的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。从这个意义上说，正当防卫是排除社会危害和阻止刑事违法的统一。本文结合我国刑法中关于正当防卫的规定,对正当防卫制度提出了自己的看法和观点。
关键词：正当防卫；不法侵害；正当防卫制度；必要限度
一、引言
正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。随着时代的发展，正当防卫在刑法范畴里已经形成了一种重要的法律制度。正当防卫不具有社会危害性 ，也不具备刑事违法性，它是对社会有益的行为。正当防卫的意义在于鼓励公民积极地同形形色色的不法侵害行为作斗争，及时有效地保障公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，震慑犯罪分子，减少犯罪行为。正当防卫从某种意义上讲是把国家一部分刑法权赋予紧迫情况下，来不及诉诸国家司法机关的防卫人。正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利既不是一种报复，也不是一种刑法，更不是一种私刑，而是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段。因此，行使这种权利，必须符合一定条件，不能任意滥用，否则，就可能给社会带来危害，使合法行为转为非法行为，甚至破坏社会主义法制。
二、正当防卫的适用范围
（一）正当防卫的概念
《刑法》中第二十条规定：“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这一概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。
（二）正当防卫的目的和意义
从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在正当权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他正当权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
三、正当防卫的构成条件
（一）起因条件
起因条件是必须有不法侵害行为发生,对合法行为不能实施防卫。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，什么叫假想防卫呢?通俗一点来说就是被害妄想症，觉着总有人要来害我，可要是没有伤害哪里来的防卫呢?所以必须要有不法侵害存在。
（二）时间条件
时间条件为不法侵害必须正在进行中。不法侵害正在进行的时候，才会对合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。正当防卫这个制度存在的原因是因为不法侵害发生时，你没有办法请求外援，你只能自己勇敢的被动的去对抗不法侵害者。因此要排除事前防卫和事后防卫，因为无论是事前还是事后，你都有办法去请求正当途径来保护自己，这时候你的法益面临的不是紧迫的威胁。
（三）对象条件
对象条件为必须具有防卫意识。正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。
防卫挑拨，这是一种想要利用法律漏洞的行为，当然，也是自以为是的想要利用，因为防卫挑拨不具有防卫意识，是单纯想要伤害别人的行为，意图引起他人侵害而自己早已准备好“招式”伤害他人；相互斗殴，双方都有侵害对方身体的意图。就像《倚天屠龙记》里面崆峒派的七伤拳一样，自损八百敌伤一千，为了伤害而做的行为，本质上没有防卫的意图，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名；偶然防卫，一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲要杀乙，在远处刚好看到乙和丙搂搂抱抱，直接开枪打死了乙，事后才发现乙正要对丙图谋不轨，但开枪的时候乙并不知情，乙纯粹是杀人的故意而没有保护丙的意图，因此也不能构成正当防卫。
（四）主观条件
主观条件为必须针对不法侵害者本人进行防卫。正当防卫只能针对侵害人本人防卫，不能侵害无辜第三人，比如甲要杀乙，把甲的儿子抓起来，威胁甲，但甲的儿子是无辜的第三人，本来正当防卫就是要保护合法权益，如果为了保护一个合法权益而侵害另一个合法权益，这样的制度有什么意义呢？因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。
（五）限度条件
限度条件为必须没有明显超过必要限度造成重大损害的结果。防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当，这属于无限防卫。
四、防卫过当
（一）防卫过当的定义
防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的情形。所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。
（二）防卫过当的定罪和量刑
防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是做为应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。
对于防卫过当的量刑，刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。至于在什么情况下减轻处罚，什么情况下免除处罚，刑法没有明文规定。对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时，应综合考虑以下情况：防卫行为的起因、防卫所保护利益的性质、防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重、防卫人主观上的罪过形式及当时的处境、造成防卫过当的原因。
对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看，对防卫过当致人重伤或者死亡，构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的，分别按照刑法典第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚;如果具备缓刑条件，可以使用缓刑;如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，应当免除处罚。对于构成故意伤害罪或者故意杀人罪的，分别按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚;如果具备缓刑条件的，可以适用缓刑;如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。
五、法律对正当防卫规定的不足
（一）正当防卫的限度问题
正当防卫的限度条件，是防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件，但如果在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内，而是明显超过必要限度造成重大损害，由量变引起质变，使正当合法的防卫行为转化为非法过当的侵害。
正当防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。正当防卫的限度条件具有难判断性。《刑法》中规定，在防卫行为同时满足“明显超过必要限度”且造成“重大损害”这两个条件，构成防卫过当。正当防卫限度标准的设立从理论上应该达到的理想状态是正好制止不法侵害，但人在面临生命这一最重要的权益受到侵害的紧急情况下，对自己要采取什么形式的防卫措施、反击时所要打击的部位、需要采取什么手段、会造成多大程度上的伤害等因素会对防卫行为是否过当的判断产生影响。在为难发生的时刻所采取的行动都是认得最本能最自然的反应，不能苛求防卫人在孤立无援、险象重生的情况下做一个冷静的旁观者，而要设身处地地将自己放置于防卫人所处的境遇当中来判断其行为是否超过必要限度，这也正是实践中难以判定之处。
（二）正当防卫的意识判定问题
防卫意识是成立正当防卫的必要因素。是不是主要因素，学界是有很大的争议的。
毕竟所有的意识都是主观的、情绪性的，都是行为者依据自己潜意识的判断，来决定自己该不该防卫。而防卫的程度，在特定情况下，行为者是很难做到恰到好处，也就是刚刚达到正当防卫的标准。
《刑法》第二十条中的“为”字，明显带有主观意识的色彩，表明了防卫人实施防卫行为的目的。倘若其行为仅在偶然的情况下实现了客观防卫结果，不能说是防卫行为。而且防卫行为的实施是需要防卫意识作指导的，所以主观的意识是防卫的前提。其次，如果对于是否具有防卫意识完全不予考虑，那么很可能使得防卫行为不具备正当性。再次，应该由客观事实来决定防卫人行为的正当性。当防卫行为达到了在遭受不法侵害时保护自身利益的目的时，如果仅因为所谓的主观要素而认为防卫人的行为不符合法律的要求，是否与立法精神相悖？最后，在防卫过程中，防卫意识与反击意识的并存和转化是十分常见的。若仅因防卫意识的不纯粹，而否定防卫行为，显然是不妥当的。因此，对防卫人的主观条件的严格限制实属不必要。由此观之，是否应该对防卫意识进行判定在理论界与司法界均无定论。且防卫意识的主观性使得很难给其制定统一标准。
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