文

北京大学法学院副教授

原载于微信官方账号“中国法学评论”

▼

年底，天津老太太摆射击摊，被判非法持有枪支罪(以下简称非法持有枪支罪)，已成为街头巷尾的大案要案。在我遇到的法律人会议上，大家都没有对这个案子表态，好像都不好意思过年。

但时至今日，舆论似乎被坚定地引导认为，本案定罪的主要问题是公安部的枪支认定标准太低。相比之下，作为定罪依据的《刑法》第128条的非法持有枪支罪，并没有得到真正充分的论述。

说实话，我对枪支认证标准的高低不感兴趣。因为其本质是禁枪尺度的问题。在我们这样的社会里，我们甚至对言语争斗和手淫的禁止尺度都没有清晰的认识。讨论实拍的禁尺度有点浪漫。

但我确实关心这个案子。我关心这个可能在看守所里过年的天津老太太的命运，她和那些命运相似的人，和刑法第128条的非法持有枪支罪，应该发生什么样的关系。

接下来我们就结合这个案例来讨论一下“持有”、“枪支”、“非法”。

不合法“持有”枪支？

“持有”一般是指实际控制和支配对象的行为。本案中，赵某某作为射击游戏摊位的摊主，实际控制、支配涉案的6支气枪。这样看来，赵的行为构成控股似乎是毫无疑问的。

但实际上，控制和支配只是用字面解释划定了“持有”的界限。在此范围内，通常需要使用其他解释方法来限制收缩。这里，我们再来看看刑法中的其他“持有型”犯罪，比如刑法第348条规定的非法持有毒品罪。

非法持有毒品罪的立法意图已经由全国人大常委会法工委明确说明。

本罪的成立，是指“由于毒品犯罪的复杂性和隐蔽性，在实践中发现的一些非法持有毒品者，有走私、贩卖、运输、制造毒品的可能，也有为他人窝藏毒品(走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子)等其他可能，而司法机关没有这些证据或者在某些案件中难以查明相关证据，以使涉毒犯罪分子逃脱法律的惩罚。

由此可见，刑法第348条的立法意图并不是惩罚所有的持有毒品行为，而只是对那些在证据上难以查明持有毒品的目的和目的的持有毒品行为进行拦截和惩罚。

相反，如果有充分证据证明持有人持有毒品完全是为了自己使用或者供他人使用，且与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪无关，则这种持有行为原则上应当排除在非法持有毒品罪的处罚范围之外。

接下来，自然的逻辑是，枪支和毒品是违禁品。围绕枪支、毒品，刑法典规定了制造、买卖、运输、持有等一系列行为。那么，在理解非法持有枪支罪中的“持有”时，是否可以像非法持有毒品罪一样，用历史的解释和系统的解释来加以限制？

如果答案是肯定的，同样的逻辑，如果将非法持有枪支罪也理解为涉枪犯罪的拦截条款，会得出以下结论:本罪的“持有”范围应限于涉嫌涉枪犯罪的持有行为人，因为在证据上很难查明持有枪支的目的。

相反，如果能够确凿无疑地证明使用枪支与犯罪无关，比如只是为了设置气球射击游戏的摊位，那么这种持有就不是第128条意义上的“持有”。

然而，这种对“持有”的有限解释并不那么坚实。一方面，关于非法持有枪支罪的立法意图，没有类似于非法持有毒品罪的解释。毕竟，就对他人和社会的外部性而言，吸毒和持枪还是有区别的。

另一方面，如果承认上述结论，有人可能会提出一个无法接受的推论:持有AK-47的人，仅仅因为能证明其持有枪支的目的与犯罪无关(比如自娱自乐、收藏)，就可以排除在非法持有枪支罪之外吗？

嗯。拿着AK-47，听起来很牛逼。我对他的罪行感到不确定，所以我很抱歉。但是仔细想想，我之所以会有这种感觉，是因为从能否定罪的角度来说，AK-47和射击摊上的气枪应该是无法相比的。再问一个关于原因的问题，你就跳出了“持有”的范畴，进入了“枪支”的领域。

非法持有“枪支”？

“枪支”的认定标准是本案的舆论焦点。

2008年，公安部发布实施《枪支损伤法医学鉴定标准》，规定“非制式枪支不造成人员伤亡的标准为枪口比动能1.8J/cm2”。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定规定》进一步确定，“凡能发射制式弹药的非制式枪支，发射的弹丸枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的，应当认定为枪支。”

1.8焦耳每平方厘米，门槛是否太高无法修改？可以预期，通过对这个问题的讨论，引起公众的关注，最终有可能推动枪支认定标准的改变。

然而，无论如何，系统的修改需要包括时间在内的各种成本。通过讨论这个问题，我们想敦促公安部门在本案二审之前修改对赵的认定标准，然后让二审法院按照新的枪支标准认定赵无罪，这几乎是一个奇迹，令人难以期待。

以个案为跳板，跳起来呼吁修改佛法，当然有意义。但可能对以后类似的案件有所裨益，但对于解决眼前的问题，靠的不是法律，而是民意。对我来说，兴趣不仅在于未来的制度变迁，也在于现在的情况。

因此，我们暂且不讨论1.8焦耳/平方厘米的枪支标准是否需要修改，即使给出肯定的答案也无法解决赵目前的困境，而只讨论在承认这一枪支标准的前提下，赵的行为是否属于持有“枪支”？

前一节已经指出，即使一个人持枪是有明确目的的，也就是为了自己的消遣，如果他所持的枪是AK-47，可能很多人会认为这个“用大炮打蚊子”的家伙仍然构成非法持有枪支罪。

那么，枪口比动能为1.8焦耳/平方厘米的枪呢？说实话，我也没试过这种效果。据媒体报道，据说只是“在皮肤上打了一个连皮都不会破的红点”。

我相信普通人的正义直觉会认为，如果上述说法成立，那么拿着这样的枪大概会和拿着AK-47不一样，即使两把枪的目的都是自娱自乐。但是区别的原因是什么呢？

一种观点认为，行政法上的枪支不同于刑法上的枪支。后者的标准应该高于前者，因为刑法中的枪支应该具有造成人员伤亡的杀伤力。而“1.8J/cm2”显然达不到这个标准。这种杀伤力不大的枪，不属于128条意义上的“枪”。

这只是一种姿态。问题是，为什么非法持有枪支罪的“枪”一定是致命的？

这个问题乍听起来太幼稚了。如果不能杀人，还能叫枪吗？

不过，真的很值得断交。一个简单却常常被忽视的道理是，持枪不等于开枪。只有当枪手开枪时，造成人员伤亡的危险才会出现(当枪被击中时才意识到风险)。如果孤立地从力学、杀伤力等方面来谈枪的危险性，就会得出警察也因为枪而成为危险源的谬论。

枪击的风险不是不可预测的，而是由枪手控制和支配的。不是脱缰的野马，不是自动运行的日月星辰，而是由人控制的机械工具。子弹在发射前，要经过打开枪栓保险、装弹、扣动扳机等一系列环节，这一切都要在射击意识清晰的枪手控制下才能完成。当持枪者只有持枪的意思，而没有射击他人的意思时，子弹无法自动出膛，枪支的所谓“杀伤力”永远无法实现。

至于说，万一原本优秀的枪手，有一天突然心如刀绞，持枪杀人，造成了死伤的严重后果，那么自然还有更严重的罪行在等着他，比如杀人、袭警等等，完全可以实现一个合理的评价，而这并不意味着他可以为非法持枪犯罪操心和扛下来。

好吧，既然不能普遍推定所有持枪者都有开枪作案的意图，那就说明非法持有枪支罪的立法目的不是为了防止持枪者本身作恶。这样，强调非法持有枪支罪的“枪”就必须具有实质性的杀伤力。还剩下什么理由？

你可能会说，丈夫无罪，但胸墙有罪。就算枪手大多是良民，他们也不想持枪作恶，但万一被坏人盯上了呢？如果这把枪是被“一小撮别有用心的人”偷、骗、抢的，那么这把枪是能造成人员伤亡还是仅仅“在皮肤上打一个连皮都不会破的红点”，这个区别当然很重要。

这是一个很好的理由，但也很容易被反驳。如果我们真的认为惩罚枪手的原因是他的枪很容易被犯罪分子利用，为坏人找到致命武器提供了机会，那么一个不违反枪支管制条例的合法枪手不就有可能提供这样的机会吗？

罪犯不能从没有持枪执照的人那里偷枪。相反，是合法持枪者，如猎人或射手，可能因为枪支暴露率高，更容易引起犯罪分子的注意，成为目标。这样，确立非法持有枪支罪，区分非法持有枪支罪与合法持有枪支罪的意义，就更加混乱了。

至此，让我们跳出“枪支的杀伤力”这个被很多人津津乐道的论点。我们还是认真对待法律解释，看看非法持有枪支罪的保护利益吧。

构成要件的实质解释必须根据法益的导向作用进行。刑法第一百二十八条属于分则第二章危害公共安全罪。公共安全作为一种法益，不仅是指不特定人遭受的实际侵害，还包括公众的安全感是否受到威胁。相应的，枪支对于公共安全的重要问题，不仅仅是枪支的实际杀伤力，还有枪支可能造成人员伤亡的暴力形象。

当一名手持“枪状物体”的公开持枪者沿着中关村北大街走来时，大多数人的第一反应可能是转身就跑。公众恐慌和受到威胁的状态，以及由此提出的保护需求，不会因枪支的实际杀伤力而有所不同。大街上的普通人在反复研究手中的枪实际杀伤力是否会超过“1.8焦耳/平方厘米”后，也无法决定自己是害怕还是恐慌。

所以，枪支对公共安全的威胁和侵扰，是在子弹出膛并表现出实际杀伤力后才开始的，而当一把枪作为“枪”出现在公共场所时，就已经表现出来了。【/s2/】这一点比较好理解，尤其是在中国严控枪支的环境下，普通人很难接触到，增加了神秘感和恐惧感。

总结一下。

在孤立地比较一把只能“在皮肤上制造一个连破皮都不会的红点”的气枪和一把AK-47时，普通人的正义直觉会认为两者是不同的。

但是，对于一个法律工作者来说，只有把这两支枪放在具体案例所指向的具体法律之下，在来回审视事实和规范的语境下解释和适用法律时，比较这两支枪才有意义。

所以，在立法方面，枪标当然是可以修改的。但在解释上，以“1.8焦耳/平方厘米”是否会造成人员伤亡来限制第128条“枪支”的范围，是一个很美的目标，但在方法上恐怕不可行。

“飞发”持枪？

《刑法》第一百二十八条规定“非法持有或者违反枪支管理规定持有枪支、弹药的”。如何理解“违反枪支管理规定”与“违法”的关系？对此似乎没有太多关注。

但在我看来，这或许是突破困局的重要线索。

我们先来看这个案例的行为。【/s2/】以设置射击游戏摊位的形式持枪的行为是否属于刑法第一百二十八条中的“违反枪支管理规定”？答案应该是肯定的。

《中华人民共和国枪支管理法》第八条规定“专门从事射击竞技体育的单位配置射击枪支，由国务院体育行政部门提出，报国务院公安部门批准。商业射击场配置射击枪支，由省人民政府公安机关报国务院公安机关批准。”

第四十七条规定“单位和个人可以为娱乐活动配备口径不超过4.5毫米的气步枪。”

第四十一条规定“违反本法规定非法持有、私藏枪支的，依照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任。”

《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定规定》第三条规定，“凡不能发射制式弹药的非制式枪支，在发射的弹丸枪口比动能大于或者等于1.8焦耳/平方厘米时，应当按照《枪支致伤力法庭科学鉴定标准》(GA/T 718-2007)认定为枪支。”

从赵摆摊配枪的方式来看，确实违反了枪支管理规定，不符合法律法规规定的持枪条件。问题是，违反枪支管理规定，依照刑法第128条持枪是否属于“违法”？

人们可能下意识的会想，“违法”能说什么？不就是“违反枪支管理条例”的重复吗？这不就是强调禁枪吗？

但这是解释有活法的规律。

为什么要在“违反枪支管理条例”之后规定“违法”？是因为立法者担心人们不知道枪支管制条例的重要性，所以强调其违反相关规定是“违法”的吗？立法者是喜欢多余的赘言，还是闲蛋痛苦？

在我看来，“违法性”出现在构成要件中，具有独立的含义和功能。不是“违反枪支管理规定”的同义反复或提示性通知，而是基于“违反枪支管理规定”的认定，在整个法律秩序中进一步考察持枪行为，以最终判断该行为的违法性。

简而言之，“违法”的法律不是指某个具体的法律法规，而是指整个法律秩序。

你为什么理解这个？因为在社会生活中，很多行为不具备自然、绝对的性质和危险性，所以很难被语言轻易定型。相应的，在立法技术上也很难通过法律禁止特定的行为模式来达到一劳永逸的规制目的。

对此，一个合理的构成要件，往往是在提供了一个违反特定法律的封闭条款之后，紧接着一个可以容纳各种成文或不成文的开放的“违法”要件，从而做出违法甄别的整体性和否定性判断。

说，开枪。什么是射击？它可能不仅是士兵在战场上杀敌的手段，也可能是罪犯作案的方式，也可能是作为普通人娱乐体育活动的射击游戏。

事实上，作为一项流行的民间体育活动，射野味的习俗自古就有。在15世纪，瑞士举行了一场火枪射击比赛。500多年前，跑鹿和射击的游戏开始于斯堪的纳维亚半岛。19世纪初，欧洲一些国家还举行射活鸽比赛，这是现代射击比赛的雏形。

至于中国，更别说中国了。国王总是喜欢打猎和射击。周把“射”作为“六艺”教育之一，《礼记·内则》说“十五年在皇宫学射”。射是《周礼》的一个组成部分，“六，射无处不在”，每一个男子都必须完成射的教育，“不会射是不敬和缺乏才能的表现”。

唐朝时，射箭运动在民间广泛开展。庙会、社火等集会上有许多射箭比赛和表演，有步射、骑射、固定箭靶和移动箭靶。甚至一下子就可以用各种动作完成射箭，准确命中目标。

这种古老的娱乐方式一直延续至今。射击工具也从弓箭扩展到了气枪。从北京到全国各地的小县城，在人们聚集和承担娱乐生活功能的街道、公园、广场和一些公共场所，随处可见射击摊位、气球或其他形式的射击、打靶游戏。尤其是过年、庙会等节日，射击摊周围人山人海，枪法好的或者运气好的，甚至有几个气球破了。围观的人都在叹息，甚至欢呼，人民的欢乐时刻都在。

作为一项在民间和政府都很受欢迎的体育活动，射击游戏风靡全球。自1896年第一届雅典奥运会以来，射击成为正式比赛项目。1984年第23届奥运会，射击运动员许海峰夺冠，获得中国奥运史上第一枚金牌。当今世界，中国已经成为奥运会射击项目的领先国家。

受上述历史传统和奥运会的影响，中国人对射击游戏相当喜爱。从各种高端人士的射击俱乐部，到街头巷尾供草头人娱乐的气球射击摊，人们拿着枪，瞄准着打中目标的乐趣，在扣动扳机的一瞬间得到了极大的满足。

别走那么远。现在回到案例。

赵某某的持枪行为，具体来说就是在街边(天津市河北区李公祠街亲水平台附近)设置这样的射击亭。针对的是那些可能买不起高端射击俱乐部，但喜欢玩射击游戏，愿意花几块钱过瘾的普通人，为他们一直匆匆而过的普通日子提供一些物美价廉的娱乐活动。

那么，这种设置射击亭的“持枪”行为是否违反了整体法律秩序，因此应认定为128条中的“违法”？我个人的答案是否定的

刑法中的“违法性”概念，所要维护的法律秩序，既是各种成文法律规范的积淀，也是历史上形成的传统习惯和良好习俗，是社会共同体成员生活和共享的，它与国家的成文法律一起，对人们的日常生活起着规范、协调和整合的作用。

在这方面，“非法”并不意味着它与某一具体的法律规定相冲突，而是指它与包括成文要素和不成文要素在内的整个法律秩序不相容。

正是街边小摊上的射击游戏，成为了民族文化生活传统和健康活跃的娱乐运动的一部分，进入了普通百姓的日常娱乐生活，并逐渐内化为形成法律秩序的土壤基础。所以摆摊游戏必备的枪支(用AK-47摆摊游戏肯定没必要)的持有也是法律秩序所接受的。

这种持枪形式，即使违反了实在法意义上的枪支管理规定，但在以维护和促进全体公民福祉为导向的法律秩序的总体评价中，仍然是正当的。并不“违法”。

我的观点，其实也可以得到一些经典刑法理论的支持。

比如演员类型的规范理论。20世纪40年代，德国学者达姆运用类型学方法对构成要件中的“行为人”进行了有限的解释。达姆认为，为挽救女性生命而对其实施堕胎手术的医生，不应该按照堕胎罪来处罚。因为，这种情况下的医生并不符合大众心目中“堕胎”的形象。类似的情况包括:殴打不听话的孩子，不符合故意伤害罪中“伤者”的形象；在亲戚朋友中散布流言蜚语，不符合诽谤中“诽谤者”的形象，等等。

这种类型解释的关键在于具体行为是否符合行为人在公众心目中的典型行为，而其他实施了构成要件但不符合这种典型形象的行为人则被排除在处罚范围之外。按照这种解释方法，一个靠在街上摆射击游戏摊为生的女人，显然不符合人们心目中“非法持枪者”的形象。

也是在20世纪40年代前后，德国学者韦尔泽尔提出了社会对等理论。历史上形成的道德体系内的、属于社会生活共同体的各种行为，都具有社会对等性。比如给身为国家工作人员的邮递员送小礼物，在人们的社会道德中是被容忍和接受的。所以这种行为从一开始就不符合构成要件，即使可以写入法律规定的文字。

根据这一理论，街头的射击游戏摊点属于历史上形成的、在中国人日常生活中具有广泛接受基础的一种大众娱乐活动。在普通人的社会道德允许范围内，具有社会等价性。所以应该排除在构成要件之外，即使形式上符合书面要求。

以上都是刑法中一些经典的罪刑法定理论。虽然古老，但并未过时。当然，最重要的是落实我国刑法第128条的具体解释。

在我看来，应该充分挖掘法律明确规定的“违法”二字的法律内涵，将诸多理论的说服力融入到“违法”的要素中，通过一种以法律为中心的解释技术来回应和实现公众心中的朴素正义感。

好心提醒我，我的上述观点也是逆反的。如果你不同意，那么逻辑上就会得出以下结论:所有在街拍游戏摊位使用过气枪的人都涉嫌非法持有枪支。

因为，大家拿起枪开枪，实际上是对那支枪的支配和控制，所以不能排除刑法第128条“持有”的要件。同时，这种枪符合公安部制定的枪支标准，所以不能排除“枪”的要素。最后，在大街小巷繁忙的公共场所无证携带枪支，显然不可能获得枪支管制法律法规的批准。因此也符合“违反枪支管理规定”的要件。

于是，就出现了全民皆兵的一幕:玩过街拍游戏的人，都符合“违反枪支管理规定”和“持有枪支”的刑法要件，应当认定为非法持有枪支罪。但是，敢问司法机关，能抓到并审判吗？

觉得不对？没错。因为，没有人会在挑战自己所处的整体法律秩序时仍然觉得“合适”。除非，你也同意我说的，这些摆摊打射击游戏的人，和摆摊打射击游戏的人一样，他们的枪并不“违法”。

错误？

我前面说的是非法持有枪支罪的几个客观要件。最后，我想说一下本案涉及的主观错误。

错误是主观认知与客观情况的不一致。其前提是承认行为符合定罪的客观要求。也就是说，如果司法机关最终认定赵某的行为客观上符合第128条的客观要求，但赵某主观上对此有错误认识，该怎么办？

据媒体报道，赵某某及其家属均表示，“没想到自己摆摊的那个是枪...我没觉得摆摊打气球违法”。如果这种理解是真的，那么本案可能存在两个误解，一个是关于“枪支”，一个是关于“违法”。

我们先来看第一个错误。有人认为赵某某摆摊时不知情的气枪属于非法持有枪支罪中的“枪”，所以这是对构成要件事实的认识错误，应当直接排除故意。

这个说法可能有点简单化了。第128条中的“枪支”一词，实际上取决于公安部关于枪支标准的相关规定，即以“违反枪支管理规定”为依据，因此不是纯粹的事实要件，而是标准的构成要件。更准确地说，它是法律评估的一个要素。

大家都知道，错误分为两类，对构成要件事实的认识错误和对违法性的认识错误，对应的是不同的认定规则和实施犯罪的效果。前者直接排除了犯罪故意，得出无罪的结论。后者需要考察错误的可避免性，从而解除责任。

赵某某的第一个误解是，他不知道自己摆摊用的“枪”。那是一把违反枪支管理规定，符合公安部枪支认定标准的枪。这种法律评价上的错误是否应该归为违法性认识上的错误？

答案是不一定。

要看行为人是否意识到自己行为的社会意义。如果行为人没有认识到标记行为的法律概念，但已经理解了该行为的社会意义，那么只是法律认识上的偏差，不会影响故意的认定。相反，当这种法律认识的错误已经影响和遮蔽了他对自己行为的社会意义的认识时，则是事实认识的错误，直接排除了故意。

本案中，赵某某并不知道其摆摊使用的气枪违反了枪支管理规定。他并没有意识到这6支枪已经达到了公安部规定的“1.8J/cm2的标准”，所以他也没想到这6支枪属于128条中的“枪支”。这首先是法律理解上的错误。但是，这种法律上的误解，实际上已经影响和模糊了她对自己行为的社会意义的认知。

如果你问赵某某，你知道你这种摆射击游戏摊的行为是一种什么样的社会危害性吗？会不会让来玩游戏看的人好大的恐慌？会对公共安全造成多大危害？我担心她不知所措。

她甚至可能会困惑:刑法禁止非法持有枪支。不就是那种周围人掏出枪来就会吓得丢尽脸面一哄而散的情况吗？就像搭起了一个射击游戏摊位，当你拿出枪的时候，周围的人都是眉开眼笑，冲上去玩两个看的游戏。它对社会的邪恶意义是什么？

这种错误已经是足以排除故意事实认知的错误了。

我们来看第二个错误。假设赵某某对事实的认识没有错误，即使她也认为摆摊射击的社会意义很差，她认为这种地摊满大街都是，治安应该在全国允许几十年。简而言之，她并不认为这是一种“违法”行为，所以这是对违法性的认识错误。

有两个广为人知的法律谚语，一个是“不知法者无罪”，一个是“不知法者不免责”。事实上，在理论和实践中处理这个问题的复杂性，远比看似绝对的两极分化要麻烦得多。尤其是对于当下的中国社会，问题更为复杂。

半个世纪以来，中国社会经历了从无法无天到法定罪犯剧增的历史性转变。从中华人民共和国成立到1979年，中国没有刑法典。1979年以后，刑法典有192条。按照当时立法者的要求，条文的表达方式是追求简洁，通俗易懂，便于记忆，便于全国人民学习。

既然立法追求的是普通人知法，那么普通人就应该也能够知法。在“知法推定”的前提下，对法律的无知本身就意味着对法律的漠视和不尊重。所以，如果从理论上、制度上讨论，如果人们不懂法，犯罪了怎么办，按照当时的立法意见，这实际上是鼓励人们在不懂法的情况下学法。

事实上，在1957年刑法第二十二条草案中，第十六条就规定了法律认识错误。法律认识错误虽然不能免除责任，但可以从轻或者减轻处罚。但在上述背景下，这一规定在1979年《刑法典》颁布时消失了，为“不知法者不免责”的司法实践传统提供了背书和依据。

然而，时代的变迁会冲击传统观念。尤其是在法定刑到来的背景下，“不知法者不免责”的司法理念越来越受到质疑。

随着市场经济和社会管理中带有行政隶属关系的刑法条文的大幅增加，法定刑在刑法典中所占的比重越来越高。基于普通人的生活常识，往往很难轻易认定是否犯了罪。法律条文的增多，导致未能及时了解法律、难以了解法律的法盲人数急剧增加。一个人如果没有认识到法律，就无法获得不从事违法行为的动力。谴责一个没有违法行为意识的人，就是惩罚他，不教，违反责任原则。

同时，由于新闻媒体的公开报道，在一些备受关注的案件中，被告提出他们根本没想到自己的行为是犯罪，公众也支持这种说法。而司法人员没有考虑到普通人单纯的正义直觉，没有从违法认知错误的技术层面考虑处理责任的救济，这就大大降低了法律的道德声誉和普通人的守法约束水平。

更有甚者，这种冲突进一步被渲染成舆论审判与司法独立之间的张力，最终导致批评的严重威胁、司法权威的逐渐弱化和犯罪控制能力的下降。

在过去的几年里，像大学生挖出鸟巢的判决这样轰动一时的案件，尖锐地把对违法性的错误认识问题摆在了立法者和司法人员的面前。如今，在赵涉枪案中，“1.8焦耳/平方厘米”的枪支标准，摆摊打气球，居然是犯罪，再次让公众错愕。

至于具体的违法性认识错误的认定规则和后果，理论早已研究透彻，就在那里。关键是司法机关愿不愿意用。这里没兴趣赘述。

结论

有两个小感受，作为结论。第一，建议司法机关坚持司法独立，不为舆论所困，这是正确的。但是，我们可以得出一个与民意相反的结论，这并不意味着公众永远会对判决感到惊讶。这种坚持不会起到促进作用，只会损害司法的权威和公信力。

第二，是法律人的一句名言，“法律是正义与善良的艺术”。请注意，这并不意味着法律是正义和善良的，而是关于正义和善良的艺术。追求正义和善良是法律人和普通人共有的东西。简单的正义直觉，每个人都有的，不是法律人和普通人的区别。而通过解释和适用法律的技巧来回应和实现公众的正义感，这才是法律人存在的价值。