[案例索引]

(2020)粤01第20345号

[基本情况]

欧莱雅的上诉请求:1。撤销一审第一项判决；2.改判驳回高敬亭的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定高敬亭的“不是个体消费者的个体认知”而是“代表群体认知”是错误的。1.一审判决将“认识”分为“主观认识、个体认识和群体认识”，是不科学、不严谨的。根据百度百科对认知的描述，认知是个体获取知识的心理活动，没有主观和客观之分，更谈不上群体。可能只有一部分人有类似的认知。一审法院将“认识”划分为推理依据是不严谨、不科学的，将这种认识作为判断是错误的。2.一审判决仅以2019年10月11日欧莱雅公司在新浪微博上的一篇博文中的某一句话，作为高敬亭决定购买预售商品前、中、后心理活动的代表性判断，有失偏颇，忽略了以下几个方面:①购买者的职业和教育程度。高敬亭大学学历，专职律师。而其他关于消费者学历和工作状态的投诉就不得而知了，有差异不具有代表性。②双十一期间买家对预售商品质量、功能、价格的认知度。2016年以来，高敬亭多次在欧莱雅天猫平台购买并参与预售产品的线上销售和促销活动，对预售产品的质量、功能、价格等都非常熟悉。但其他投诉的消费者是否有与高敬亭相同、相似的网购经历，这是未知的，也不具有代表性。③买家对非双十一期间网上销售商品价格的了解程度。高敬亭从2016年开始就有在欧莱雅天猫平台购买商品的经历，对商品的价格非常熟悉。而投诉其他东西的消费者在非双十一期间是否参与过网购则不得而知，不具有代表性。④双十一期间买家对天猫平台预售商品价格保护的信任程度。诉讼过程中高敬亭没有提供起诉状的具体内容。公司提供，欧莱雅平台没有违反双十一期间欧莱雅在预售和直播间对产品进行价格保护的承诺，而其他消费者向市场监管部门或“新浪黑猫投诉平台”(以下简称投诉平台)投诉的内容是明确的:不遵守最低价格的承诺，涉嫌虚假宣传和消费欺诈。高敬亭在诉讼过程中明确表示，其他消费者的投诉不能代表她的投诉。所以在投诉方面，高敬亭不能代表其他投诉的消费者，更不能代表没有投诉的消费者。高敬亭不具有代表性，也没有证据证明。因此，一审判决中高敬亭不是“个体消费者的个体认知”而是“代表性群体认知”的推论是错误的。第二，一审判决在欧莱雅否认其正当性和关联性的情况下仍作为代表性证据来推断高敬亭的认知，是错误的。1.在证据质证中，欧莱雅公司对高敬亭提供的投诉平台截图的真实性无异议，但对消费者投诉人及截图上投诉的合法性和关联性提出了异议。但一审法院并未对此进行审查，没有证据证明这些投诉人、投诉内容与高敬亭主张的事实之间存在关联性。故一审法院采纳投诉平台截图作为证据，不符合证据规则。2.投诉平台并没有承诺有义务和责任对投诉人的真实身份和购买产品的真实性进行审查和保证，只是根据投诉规则进行反映投诉。因此，在未确认投诉平台上的投诉人是天猫旗舰店预售商品的购买者的情况下，投诉数量和投诉内容的合法性存疑，该证据不能作为有效证据引用和使用。3.在天猫旗舰店购买预售商品的消费者向市场监管部门投诉，市场监管部门作出投诉结论后，投诉平台并未向其他投诉人公布市场监管部门的处理结果。如果投诉内容千差万别，不公布投诉处理结论是合理的，如果投诉内容如出一辙，恰恰证明投诉平台不客观公正，是一个“吐槽”平台，其截图没有任何关联性。3.一审判决认定2019年10月11日的博文是欧莱雅与高敬亭网购合同约定的条款之一，有误。1.一审法院应构成要约在微博中发布信息的邀请，对微博发布信息的理解存在偏差。根据百度百科对微博的描述和2018年2月2日国家互联网信息办公室发布的《微博信息服务管理规定》第二条第二款，在微博上发布涉及经营活动信息互动、分享、传播的博文，不(应当)构成要约邀请。构成合法要约邀请，进而构成合法要约。因此，对于2019年10月11日的博文，不能完全拘泥于博文中“性价比最高”的字眼，而要结合博文的所有内容、欧莱雅博文的性质和目的、网络销售推广中使用博文的习惯以及欧莱雅在网络销售过程中是否诚信来确定真实意思。2.欧莱雅2019年10月11日博文中的“性价比最高”等字样不构成合法要约，不能作为欧莱雅与高敬亭网购合同的条款之一。①从博文的发布时间来看，博文在双十一期间推出的预售产品符合欧莱雅在双十一期间最低价格保障的承诺，一审判决也已确认促销产品与合同产品一致，并不一定认定促销内容是合同条款之一。②从博文的链接来看，能够成为预售商品的促销广告内容的是“点击链接了解……”之后的内容，而不是这篇博文中性价比最高的文字。高敬亭下单前是否看过这篇博文，是否因为这篇博文中的“性价比最高”四个字而决定购买预售商品？无证据证明，但高敬亭并未通过博文“点击链接了解……”直接下单，故一审判决不能将博文视为理所当然的促销广告。③从博文的写作手法来看，作者的自问自答法是介绍预售商品，预售订单和双十一订单谁“性价比最高”。博文中这里的“性价比最高”是表达作者的观点，不属于促销广告的性质，是一种宣传意义。通过天猫平台与高敬亭网购形成合同是完全不同的网络平台，缺乏网购合同条款的基本条件之一。四。一审判决认定欧莱雅违反了与高敬亭的合同，是错误的。1.对于“性价比最高”的产品，虽然一审判决认定其为理解是否“性价比最高”的最重要前提条件，但双十一期间拟预售的产品与其他产品的对比，是欧莱雅公司在“性价比最高”的真实语境下表述的。2.一审判决已经确认了市场监管部门认定不同商品之间不存在比价关系的结论，但却在没有科学依据和统计分析的情况下，得出普通消费者出于对赠品的偏好而选择商品的做法更具普遍性，以此推定欧莱雅在博文中的“性价比最高”并非“性价比最高”的违约行为，而是以主观判断推翻已认定证据的做法。3.即使高敬亭有她理解的“性价比最高的组合”的算法，也不能推定欧莱雅在博文中“性价比最高的组合”的说法是违约，更不能说是违约。高敬亭的“性价比最高”组合算法不仅被市场监管部门否定，还被天猫网购平台实施的最低价保护承诺的监管人员否定。高敬亭的“性价比最高”组合算法，既不是网购合同条款之一，也不是欧莱雅承诺的最低价保护内容。综上所述，欧莱雅在博文中“性价比最高”的话，不构成对高敬亭的违约。5.一审判决驳回了欧莱雅关于高敬亭冷静期的抗辩，不合理。1.网购不同于其他购物的地方在于，无理由退货有法定的冷静期。同时，“双十一”活动不是一般的网购，而是全国网民的网购狂欢。李佳琪的“双十一直播间”活动也是活动的高潮，特殊时期、特殊时期的特殊活动。一审判决书解释称，高敬亭以一般人生经验处理冷静期，与实际情况不符。2.一审判决认定，高敬亭属于喜欢礼物的消费者，具有普遍性，而其他同样喜欢礼物的消费者对双十一直播间带来的商品特别关注，因为这是竞品打折、竞品送礼的秒杀活动，但高敬亭不听、不问、不看，有违常识，不具有普遍性。唯一可以解释的是，双十一李佳琪直播间销售的高敬亭主推商品，并不是高敬亭所需要的。所以，高敬亭不在乎再有什么优惠和赠品。一审法院认定，高敬亭是一个喜欢礼品的消费者，但高敬亭作为一个选择商品的消费者，只关心主打产品(预售商品)而不是以对礼品的偏好为前提，这是违背常识的。一审判决书称，冷静期过后，高敬亭到直播间观看活动，并计算组合折扣和赠品价格的认定，也不合理。高敬亭在一审判决中的自述、推定、认定不合理，前后矛盾。不及物动词一审判决不当支持了高敬亭的诉讼请求。1.高敬亭一审的诉讼请求很明确，就是她要求索赔三倍的惩罚性赔偿。高敬亭作为专职律师，有能力认定该主张的法律依据。但在庭审过程中，高敬亭并没有改变诉讼请求，也没有主张合同的违约金。一审判决判令欧莱雅支付高敬亭违约金，明显超出了高敬亭的诉讼请求范围。2.惩罚性赔偿是《消费者权益保护法》规定的法定赔偿，并没有赋予法院自由裁量权和自由裁量权。在没有高敬亭三倍变更惩罚性赔偿的主张的情况下，将惩罚性赔偿变更为违约金没有法律依据。综上，请求二审法院支持欧莱雅的上诉请求。

二审期间，欧莱雅提出以下补充上诉意见:1。一审法院认定博文是约束性条款，不是广告，这是错误的。推广博文属于广告，上述广告中的内容是让不确定的消费者了解购买预售产品的情况，由消费者决定是否购买，所以博文不属于具有约束力的合同。2.作为消费者和专业律师，高敬亭在天猫平台有三年的代购经验。博文内容和广告报价不能作为高敬亭确认订单和支付定金的依据。3.一审法院对以不同方式销售的产品和赠品的价格和价值的判决是错误的。单纯通过销售价格和赠品价值相加来比较确定它们是否是最低价是错误的。显然，一审法院简单地将不同产品的销售价格与同一产品的赠品价格相加，得出比较产品与其他不同产品的价格差异的结论是不正确的，这也与监管部门的认定相违背。高敬亭等投诉人投诉博文中的广告存在虚假宣传，但不认为该广告是高敬亭等投诉人所签订单的内容。高敬亭要求虚假广告索赔和她销售的产品有差价，是两种不同的观点。4.一审法院积极确认双方对合同的认定。在一审诉讼过程中，高敬亭没有提出我们有违约的情况，而是认为我们有虚假广告，提出了三倍赔偿的诉讼请求。在整个诉讼过程中，高敬亭没有变更诉讼请求，但一审法院在高敬亭没有变更诉讼请求的过程中，自行增加了违约审查的内容。在高敬亭未变更诉讼请求的情况下，一审法院不应主动审查。我们认为一审法院适用法律错误，请求二审法院支持我们的上诉请求。

高敬亭答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。我们同意一审判决，请求二审维持原判。1.我们对博文的认定与一审法院一致。2.欧莱雅公司以我们律师的职业身份，歧视性地假设我们对交易负有重大义务，我们认为没有法律依据。3.一审法院没有简单地将产品和礼品的价格相加来获得200元。200元的赔偿是随意计算的，并不是按照我们提交的计算方法计算的。我们认为，一审法院的计算是合理和公平的。4.其他部门或者天猫平台的认定不应该凌驾于法律和法院之上。5.关于诉讼索赔的问题，一审的时候，我们都有明确的诉讼索赔，我们的赔偿要求都是按照违约计算的。当时我们认为基于违约事实可以适用消费者权益保护法，可以进一步保护我们。我们同意可以适用合同法或其他法律来调整索赔，我们自始至终没有改变索赔。

一审法院认定事实如下:欧莱雅公司成立于2000年9月29日，为有限责任公司(外国法人独资)，经营范围包括化妆品、美容用品、卫生用品零售等。护肤品品牌“秀日科SkinCeuticals”，微博账号“秀日科SkinCeuticals”，天猫店“秀日科官方旗舰店”均由欧莱雅运营。紫米精华液是“秀日克护肤液”的护肤品，备案号:国妆备字J20178032。其主要作用是改善皮肤光泽，减少下垂皱纹，改善皮肤粗糙和面部轮廓丰满。有三种规格:正装(30ml)、中装(15ml)、小样装(4ml)。彩妆精华液也是“秀日科SkinCeuticals”的护肤品，备案号:国妆备字J20158239，主要作用是缓解红修，淡化红痘印。

2019年10月11日，微博账号“秀日科SkinCeuticals”发表文章:“#双11好礼聚贤...你决定买什么了吗？你觉得双11当天下单最划算？NoNoNo，边肖偷偷告诉你，预售是下手的好时机！10月21日-11月10日购买#硬壳抗老# ##H.A紫米精华#有“全球断货王”之称，前10W享受超级豪华礼遇。10.21点，秀日客天猫旗舰店与你同在。点击链接了解...”

2019年10月21日，高敬亭在秀力客官方旗舰店支付定金200元预订“秀力客公爵紫米bosein HA紧致抗皱risorius抗衰老精华液”两款(以下简称预售产品)，订单号XXX，化妆品净含量30ml。预售产品图片显示:“10月21日起立即支付首付享受预定好礼，11月11日1: 00起支付尾款抢回购礼遇资格，购买30ml享受60ml，享受60ml即:30ml*1+ 15ml*2的紫米精华。”交易截图还显示:“化妆品净含量:30ml，买30ml享受60ml(正装1瓶)。”2019年11月11日，高敬亭支付上述订单尾款，共计支付(含定金)1910元，并于当日18: 21: 00签收预售商品。

2019年11月11日22:24:40-22:28:20，欧莱雅公司通过李佳琪直播间销售“【齐家粉丝专属】秀丽可舒缓淡化痘印彩修改善泛红提亮肤色精华液”(以下简称直播产品)。直播产品图片显示:“活动时间为11月11日19: 00-23: 59。直播时，李佳琪说:“一瓶595元，两瓶850元，买两个颜色修复精华，送三个紫米精华。"

2019年11月18日，高敬亭向12315网络平台投诉预售产品，投诉号为233，投诉类型为“市场调节价问题”。高敬亭在2020年1月21日收到反馈:“欧莱雅表示，其购买的产品没有参加直播间的秒杀活动，不应与直播秒杀中的其他产品进行比较。市场监督管理局于2020年1月2日9时15分、9时48分联系欧莱雅公司参与电话调解，但欧莱雅公司拒绝接听电话，调解终止，建议通过司法途径解决。"

此外，天猫成交快照显示，预售商品销售时间为2019年10月21日至11月10日。参与预售活动的前10万名买家还将获得专属定制化妆包。2019年11月11日，“秀日客官方旗舰店”还销售了另一款紫米精华产品，包括紫米精华正装1瓶(30ml)，中样1瓶(15ml)，小样3瓶(4ml)，售价980元。

高敬亭说，她之所以没有在收到货后七天内申请无理由退货，是因为她当时不知道有更优惠的直播产品，所以收到货后马上开始使用，把赠品送给了别人。

上述事实有交易日志、微博截图、交易快照、李佳琪直播间视频及当事人陈述等证据佐证。

就双方争议证据，一审法院认定如下:欧莱雅公司提供的上海市静安区市场监督管理局的回复显示，2019年11月19日，案外人向12315网络平台投诉，网购欧莱雅“秀力可”产品含有虚假广告内容，欺骗、误导消费者。上海市静安区市场监督管理局向投诉举报称:“经查，欧莱雅公司预售的紫米精华产品与李佳琪直播间销售的直播产品属于完全独立的不同商品实体，不存在可比性，已履行紫米精华双十一预售活动承诺协议；现在，通过沟通协调，欧莱雅表示，紫米精华主打产品并未参与李佳琪直播间抢购活动，因此不接受投诉和诉求，也不提供专门的售后处理方案。因无法达成共识，依法终止调解。”高敬亭对证据的真实性、合法性、关联性、内容不认可。一审法院认为，证据明确显示起诉状编号为13101060020191XXX，答辩状签名、缝制的地方加盖了局公章。如果没有相反的证据，就可以确定其真实性和合法性。经查，欧莱雅公司仅在2019年双十一期间预售了一款紫米精华产品套装，应判定与本案争议的预售产品一致，且该消费者对预售产品和直播产品的投诉与本案相同，应认定该证据与本案相关。因此，一审法院认可了该证据。

高敬亭提供的新浪黑猫投诉平台截图显示，三位消费者以“秀日科皮肤投诉”为对象发起的集体投诉分别为976、174、97起，共计1247起。投诉的主要内容是该品牌双十一活动预售商品不符合最低价格承诺，涉嫌虚假宣传，欺骗消费者。欧莱雅认可其真实性，但不认可证据的合法性、关联性和内容。一审法院认为，这组证据证明了部分消费者认为欧莱雅公司存在虚假宣传并进行投诉。虽不能直接证明本案中欧莱雅公司确实存在上述行为，但可以明确证明部分消费者对涉案销售行为有负面评价，对涉案不同商品价格是否划算有主观认知。

经双方质证，涉案交易发生时，在相关宣传页面上标注了以下三种商品的具体价格或价值:紫米精华液(30ml)980元、紫米精华液(15ml)490元(注:根据直播商品“赠送价值1470元，免费赠送紫米精华液15ml*3”、修色精华液(30ml)599。经试用查询，上述产品中的相同香精成分相同，但规格不同。涉案预售商品内容为:紫米精(30ml)*1+赠品紫米精(15ml)*2，其中主商品价格980元，赠品价格980元；销售价之和为1960元，实际成交价为980元。直播商品内容为:彩修精华(30ml)*2+免费紫米精华(15ml)*3，主商品价格1190元，免费商品价格1470元，商品销售价格之和2660元，实际成交价850元。

此外，经一审法院解释，高敬亭坚持认为，她的诉讼请求是要求欧莱雅赔偿包括欺诈、违约在内的各种行为造成的一切损失。

[判断结果]

驳回上诉，维持原判。

[判断理由]

我们认为，一审法院没有支持高敬亭主张欧莱雅公司在销售涉案商品过程中存在欺诈行为，应当承担惩罚性赔偿的主张。高敬亭没有上诉，我们就不复查了。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据欧莱雅的上诉和高敬亭的答辩，本案二审的争议焦点是欧莱雅是否违反了与高敬亭的网购合同，是否应当承担违约责任。对于此次纠纷的焦点，我院具体分析如下:如一审法院分析，电子商务经营者通过官方微博账号等方式向大多数潜在消费者发布特定促销信息时，，应构成要约邀请，但内容符合法律规定的，视为要约。消费者一旦点击网络交易平台确认购买，就可以完全按照促销广告的条件进行交易。本案中，官方微博账号发布的内容是特定商品的促销，文章内容明确向消费者传达了购买预售商品比在双十一当天购买更划算的信息。一审法院认定，微博中的促销信息具有要约性质，高敬亭在欧莱雅微博的指引下购买预售商品，在行为上属于承诺。高敬亭支付定金后，双方就购买商品及相关权利义务达成一致，该微博内容成为双方网购合同的约定条款之一。欧莱雅在微博的文章中声称“性价比最高”。但根据本案查明的事实，高敬亭购买的涉案产品虽与直播产品不一致，但均含有“紫米精”，紫米精重叠率高达75%，两组产品销售差价为700元(2660 -1960元)，预售产品整体折扣率为50%，直播产品整体折扣率为32%， 欧莱雅《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者不按照约定履行合同义务，给对方造成损失的，赔偿金额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后能够获得的利益，但不得超过违约方在订立合同时预见或者应当预见的损失。” 具体到本案，从进口产品的备案号和外观上可以明确认定“紫米精华”和“修色精华”是不同的产品，预售产品和直播产品属于不同的产品组合。所以，在这种情况下，单纯通过计算不同商品的销售差价来做出机械的判断是不合适的。一审法院综合考虑了两种商品的种类、数量、销售价格以及直播商品的限量销售情况。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决欧莱雅适当支付200元，本院予以维持。对于欧莱雅上诉主张高敬亭违约金的支付额超过高敬亭的一审诉讼请求，由于高敬亭在一审时已明确表示，她的诉讼请求是要求欧莱雅赔偿包括欺诈、违约在内的各种行为造成的全部损失，一审判决欧莱雅支付高敬亭违约金的数额未超过高敬亭的诉讼请求，欧莱雅的上诉请求不能成立，本院不予采纳。

综上，欧莱雅在二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，其上诉请求不能成立，应予驳回。

[裁判要点]

电子商务平台中的经营者通过其经营的微博等新媒体发布具体、明确、跳转购买的网络促销信息，应当视为网购合同要约。消费者基于网络促销信息中低价承诺购买商品组合时，经营者以较低价格销售高度重叠的商品组合，违反价格保护承诺的，应当认定为违约。