李某某非法经营案

——“刷单炒信”入刑第一案

李某某于2013年创建零距网商联盟网站（http: //5sbb. com，前身为迅爆军团），该网站不具有获得增值电信业务许可的条件。李某某利用该网站和YY语音聊天工具建立了“刷单炒信”平台，招揽淘宝卖家注册为会员，收取每位会员300-500元保证金和40-50元平台管理维护费、体验费，制定“刷单炒信”规则和流程，组织会员通过该平台发布或接受“刷单炒信”任务。接受任务的会员通过YY语音平台联系发布任务的会员，与其在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评，以此赚取“任务点”使自己同样能够采取悬赏的方式来吸引其他会员为自己“刷单炒信”，以提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗真正买家基于虚假好评而与刷信商家进行交易、实现获利。零距网商联盟网站组织新会员培训，要求刷单者交易时在相关商品页面浏览一定时间并通过淘宝网的旺旺聊天工具就商品情况、价格等进行交流，安排专人向会员提供虚假发货服务，更换支付方式返还款项，要求会员必须达到在线时长、完成刷单量等任务。在“刷单炒信”过程中，零距网商联盟网每单收取10％的“任务点”提成，并出售给没有时间赚取“任务点”的会员，获取经济利益。2013年2月至2014年6月，李某某收取平台管理维护费、体验费和“任务点”购买费至少30万元人民币，另收取保证金50多万元。

杭州市余杭区人民检察院提起公诉，控告李某某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。2016年8月3日，杭州市余杭区人民法院第一次开庭审理了此案。随后，李某某因涉嫌侵犯公民个人信息罪而被刑事拘留和逮捕，并于2017年5月16日由江西省宜春市袁州区人民法院以（2017）赣0902刑初136号刑事判决书认定构成侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元。其后，余杭区人民法院于2017年6月20日第二次开庭审理李某某非法经营一案，并当庭宣判。

（一）李某某创建零距网商联盟组织或协助他人发布或接受刷单炒信任务的行为是否构成非法经营罪？

刑法第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

围绕刑法上述条款，被告及其辩护人主要提出以下辩护意见：

第一，不能简单地将《互联网信息服务管理办法》中关于“是否具有经营性互联网服务资格”的规定等同于“国家规定”，且被告人李某某收取网站维护费和保证金是一种代为保管的行为，会员是自愿交纳相关费用的，被告人李某某并无非法占有的故意，亦不能因此认为本案所涉网站系经营性网站。

法院认为：（1）《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》系全国人民代表大会常务委员会通过的决定，《互联网信息服务管理办法》系国务院令，依法均属于刑法第96条规定的“国家规定”的范畴。（2）被告人李某某创建并经营的零距网商联盟以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》的相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

第二，炒信行为涉及的虚假信息发布在淘宝网上，与本案所涉网站没有直接关系，在平台发布任务点并非发布虚假信息，故被告人李某某的行为不属于法律明确规定的构成非法经营犯罪的情形。

法院认为：本案中炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成，但被告人李某某创建炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，并组织淘宝卖家通过该平台发布、传播炒信信息，引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，其主观上明显具在淘宝网上发布虚假信息的故意，且系犯意的提出、引发者，客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息，其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第3条中规定的“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

第三，刷单炒信扰乱的仅为淘宝网的排名秩序，而非市场秩序。

法院认为：网络交易亦属市场交易，被告人李某某的行为扰乱了市场秩序。最高人民法院、最高人民检察院为保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等规定，对办理利用信息网络实施诽谤、非法经营等刑事案件作出《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第7条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，达到相应数额标准的，以非法经营罪定罪处罚，其中个人非法经营数额在25万元以上的，属于刑法第225条规定的“情节特别严重”。

（二）非法经营数额的认定

被告人辩称：支付宝记录中备注为“买点”的部分钱款并非会员向其直接买点，而是通过其向客服人员购买客服通过刷单积累的任务点，其自己直接卖点的钱款数额仅在1万元左右。

法院认为：被告人李某某系采用组织他人通过其创建并经营管理的炒信平台炒信来获取非法利益，任务点的获取、流通是其非法经营的基础和方式，被告人李某某帮忙联系销售任务点的目的是维护炒信平台的经营运作，不论任务点实际是否系其所有，其均对销售任务点牟利具有故意，均应计人其非法经营的数额。

一审法院依照刑法第225条第4项、第52条、第53条第1款、第69条第1款、第3款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条和《最高人民法院关于适用财产刑若于问题的规定》第1条、第2条第1款之规定，判决被告人李某某构成非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90万元；连同原判有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元，予以并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币92万元。

来源：北大法宝案例与裁判文书

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