作者：林律师@林林民商经济案件研究

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刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪），针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪。

在网络赌博犯罪中，明知是赌博网站，而为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务或帮助的，构成开设赌场罪的共犯。帮助、教唆的行为与危害结果的造成存在必然的因果关系，与开设赌场罪的正犯共同承担开设赌场的刑事责任。

由此可见，帮信罪的犯罪构成要件与赌博罪、开设赌场罪的共同犯罪的行为、模式等方面是有一定的重合性和区分度。二者犯罪构成要件的主客体方面一致，在客观行为内容基本相同（行为人向被帮助人提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、技术支持、资金支付结算等服务或帮助），行为人的主观方面则是区分此罪与彼罪的重要内容。

那么，在司法实务中，具体是如何认定信息网络赌博网站中的帮助行为是开设赌场罪还是帮信罪呢？下面通过几个案例展开说说。

案例一：

以广东省潮州市中级人民法院（2016）粤51刑终***号刑事判决书为例：“经查，本案现有证据无法证明上诉人温某某与上诉人张某某为开设赌场而进行密谋的主观故意，温某某也未参与建立、研发、出租赌博网站，原审判决将温某某出租、托管服务器的行为定性为开设赌场罪，定性错误。上诉人温某某在经营互联网服务器租赁、托管业务过程中，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍继续为他们提供互联网服务器租赁、托管业务，获取非法利益，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

案例二：

以新昌县人民法院（2018）浙1972刑初xxx号刑事判决书为例：“经查，同案人周某某、沈某某等主要犯罪人员也均证实只是让陈某等技术人员开发、修改或维护网站，未告知技术人员通过网站实施赌博等违法犯罪的情况。此外，本案中的三名被告人除了领取技术服务费，并未参与赌资分成。因此，被告人只是知道运维网站系统被用于犯罪却依然提供技术支持，但是主观上和同案主犯周某某等人事先并无开设赌场的共谋，依法应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究被告人的刑事责任。”

案例三：

以（2019）豫1282刑初xxx号刑事判决书为例：“本院认为，被告人熊某等人研发的游戏系符合规定的正规游戏，且推广的部分已经获得国家批准，故不属于赌博游戏；被告人熊某等人在推广游戏过程中应当是明知代理组织玩家利用其游戏进行赌博活动；被告人熊某等人对代理组织玩家利用游戏赌博的行为没有制止，并且积极配合，追求该结果发生，其从中获取利益最大化；被告人熊某等人与代理人员没有隶属关系，对代理人员没有辖制，双方是合作关系。综上，代理人员开设赌场不是在被告人熊某等人以及三只小熊公司的领导、指挥等管理之下实施，其具有自主实施、不受限制和控制、赌资收益不受抽拨等特点。故被告人熊某等人没有设置赌博网站，没有研发赌博游戏，没有自己开设赌场，也没有与他人共同开设赌场，其只是对明知他人使用其游戏开设赌场，并积极予以协助、配合、提供帮助，该行为完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

通过前述三个案例可知，要区分帮信罪与开设赌场罪，最关键的是判断行为人与被帮助人主观故意是否存在一致性。

当行为人与被帮助人主观上存在开设赌场的共谋时，构成开设赌场罪的共犯；当行为人与被帮助人主观上不存在开设赌场的共谋时，则要根据一般人的认知水平和能力，依据经验法则综合判断。特别是在涉开设赌场罪的正犯未到案时，行为人与被帮助人的犯意联络无法查清，在没有供述的前提下则需要依靠不同种类证据相互印证后推定行为人是否“明知”。

如无法证明行为人与被帮助人具有共同实施开设赌场犯罪的犯意联络，仅能证明行为人明知或者推定其明知被帮助人利用其帮助行为实施网络犯罪活动的，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

注：本文整理完毕于2021年11月21日，本文首发于小法迷公众号，后发于其他网络平台。图片来源于网络，如侵犯您的权益请告知。如需转载或引用该文章的任何内容，请注明出处。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本人联系。