裁判要点概要
裁判依据五:被告丹云菲的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常场所和服务费的经营行为”。其行为不具备法律规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚的必要性，故不构成开设赌场罪。
裁判要点六:指控刘虹犯开设赌场罪的证据为言词证据，涉案人员的供述均来自孙玉坤的叙述，未形成完整的证据链。根据“疑罪从无”的原则，应当认定刘虹的无罪(实际上没有会计凭证资格)是由于公安局及其委托的会计师事务所的不作为。
判决要点五:被告人丹·云菲的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所的经营行为，只收取正常场所和服务费”其行为不具备法律规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚的必要性，故不构成开设赌场罪
案件5，但是云菲开设赌场作为一审刑事案件。
案例编号(2019)粤0606初判XXX号
判断理由:
佛山市顺德区人民检察院指控，2017年8月，被告人丹·云菲接手经营佛山市圣道餐饮服务有限公司，主要经营棋牌业务。然而，云菲却在店内设置了八张麻将桌，供人赌博，并提供筹码供客人数数。有两种充电方式。第一种方式是客人每次“摸自己”，都要交1到2元人民币(下同)给云菲。另一种收费方式是每张麻将桌每小时收取30元服务费。
佛山市顺德区公安分局于2018年12月25日22时15分查获该赌场，抓获被告人但云菲，但云菲交代，2017年8月1日至2018年12月25日，赌场总营业额约15万元。
鉴于以上指控的犯罪事实，公诉机关提供以下证据予以证明:
捕捉过程。证明:2018年12月25日晚22时15分，佛山市顺德区公安分局在佛山市顺德区龙江镇王刚村连欣路3号一楼1号铺鄱阳湖店将被告人丹抓获。
被告丹·云菲的供词和指认记录。主要内容:我于2017年8月1日开始经营佛山市盛道餐饮服务有限公司。店家规定全场无现金交易。客人主要通过微信结算赌资。一些熟悉的客人在他们之间结算赌资，一些不熟悉的客人通过微信结算赌资。我主要为客人提供8张麻将桌。客人来我店里打麻将，我先给客人提供筹码。筹码分两种:一种是标有数字“5、10、20、50、100、500”的圆形筹码；提供了标记有数字“10、20、50、100”的矩形卡芯片。提供芯片不需要现金或押金。我还为客人提供印有“VIP”字样的计数卡。第一种收费方式是，客人每刷卡一次，我就收1元，但是水果、茶叶等服务，我每刷卡一次就收2元。这张贵宾卡价值100元。如果自己“碰”了一下，要刷一次卡，卡里的价值就会相应减少。客人打完，拿着算牌到前台，按照刷卡次数跟我结算。你刷10次，客人就给我10元或者20元。第二种收费方式是每套每小时收费30元。一桌都是熟人，以第二种收费方式为主。如果一桌有陌生人，就用第一种方法。来我店里打麻将的客人大部分都是熟人，基本上都认识。我建立了一个微信群叫鄱阳湖，互相交流。这是一个微信营销群。这个群的群主是我，里面有51个人。我会每天13: 00或者19: 00左右在这个群里发小广告请人过来打麻将，或者发一个“麻将三缺一”的表情，有时候还会发一个5元起的红包。我给他们提供了打麻将的场地，我知道他们会赌博，但我不知道他们在赌博。我对他们赌麻将没有限制，但我建议客人筹码最多输1500元就不要玩了，最多加500元就不要再玩了。我会对不熟悉的客人收取押金，因为实际操作过程中大概出现过五次中途离开的情况。在没有押金的情况下，麻将玩家没有结算输赢就中途离开，造成金钱损失，所以对于不熟悉的客人，采取先交押金的方法，减少损失。押金最初充了600元，后来充了800元和1000元，目前是1500元，通过微信转账。从我开始经营棋牌室至今，总营业额在15万左右。15万的营业额要支付水电费2.4万左右，房租6.9万，保洁2.4万，餐费4.8万。实际上，商店一直在亏损。
被告人丹·云菲指认了他经营棋牌、营业执照、贵宾卡、筹码、麻将桌、微信跑单等场所。
证人张某的证言及辨认笔录。主要内容:2018年12月25日21时许，我和王某、罗某1到佛山市顺德区龙江镇王刚村委会连欣路3号一楼1号铺鄱阳湖店打麻将。因为少了一个人，王某就在微信上叫了一个老乡过来，我们四个人一起打麻将。大约22点15分，一个警察过来抓住了我们。我们玩广东麻将“推刀虎”，用筹码结算。当时店家给了我1000元的筹码，最后根据同台的筹码和人用微信结算。到我被抓的时候，我已经有2500元的筹码了，也就是说我赢了1500元的筹码。今天是我第一次来，还没交台湾费。
证人张某指认了玩筹码和麻将的场所。
案例评估:
我们认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:“以营利为目的，以少量金钱输赢为目的的娱乐活动，以及提供棋牌室等仅收取场所和服务正常费用的娱乐场所的经营活动，不以赌博论处”。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者合法的经营活动。本案中，被告云菲经营的佛山市圣岛餐饮服务有限公司依法申请营业执照。公司经营范围包括棋牌，其在店内提供8张麻将桌供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。来打麻将的多是住在附近，有正当职业的人。虽然他们在打麻将的过程中用很少的钱赢了或者输了，但是没有证据证明有人在这里赌博或者是高赌注赌博。被告丹·云菲作为经营者，基于管理成本的考虑，采取了两种收费方式。一种是每个房间每小时收取30元服务费，另一种是从大厅麻将桌上每局的“自碰”中收取1至2元作为服务费。以上两种收费方式是基于对房间内外麻将桌不同管理的需要，与赌资大小无关，与赌资大小挂钩的抽头利润有本质区别。按照生活常识，两种收费方式每张麻将桌每小时收取的费用相差不大。而被告人云菲却为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还支付店面租金、水电费等经营成本。收费没有明显超出合理范围，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所大致相当。综上，被告人丹云菲的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常场所和服务费的经营行为”。其行为不具备法律规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚的必要性，故不构成开设赌场罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人云菲开设赌场罪，未被认定有罪。辩护人的辩护意见是在被告人云菲构成犯罪的前提下发表的。本院认为被告人云菲的行为不构成犯罪，故对辩护人的辩护意见不予评价。
案例6、蔡景斗、董春阳等。，开设赌场的一审刑事案件。
案例编号:2020)新2324句开头的第XXX号
判断理由:
玛纳斯县人民检察院指控:2016年5月至6月，被告人董春阳、刘虹、李建中伙同孙玉坤(另案处理)，以玛纳斯县中华碧玉园创始人、动漫城名义，通过设置赌博机实际组织赌博牟利。同意孙玉坤、董春阳、李建中以资本入股，刘虹以凭证入股，同时有偿提供场地。在动漫城改造过程中，李建中因资金不足退出合作。被告人蔡景斗明知孙玉坤等人设置赌博机开设赌场，仍出资48万元入股。2016年11月底，仁和动漫城正式开业，有三台电子游戏设备供他人赌博，由孙玉坤和蔡景斗负责经营管理。经认定，上述电子游戏设备具有投币、投币、出币功能，共有24个操作单元。
2019年4月20日，被告人董春阳向公安机关主动投案自首。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人蔡景斗、董春阳、刘虹、李建中共同使用赌博机开设赌场，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人董春阳、蔡景斗、刘虹在共同犯罪中起主要作用，被告人李建中在共同犯罪中起辅助作用。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条之规定，被告人董春阳、蔡景斗、刘虹是主犯，被告人李建中是从犯。公诉机关建议对被告人董春阳、蔡景斗、刘虹、李建中判处三年以下有期徒刑，并处罚金。
国防状况
被告人蔡景斗对认定的事实、罪名及量刑建议均无异议，并签署声明，庭审中无异议。辩护人黄雅珉对公诉机关指控蔡景斗开设赌场的罪名及犯罪事实无异议。他建议将蔡京斗视为从犯，因为他参与时间最短。蔡京斗具有坦白情节，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。他建议给蔡京斗缓刑。
被告人董春阳对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，并已签署声明，庭审中无异议。辩护人张对公诉机关指控董春阳开设赌场的罪名及犯罪事实无异议，提出董春阳不是开设赌场的提议者、组织者、经营者，也未参与管理，起次要作用，应认定为从犯。董春阳已投案自首，认罪悔罪，建议对董春阳判处缓刑。
被告人李建中对指控及犯罪事实无异议，提出其在明知动漫城内放置赌博机的情况下，自愿拒绝入职，只是帮忙照看动漫城的装修。犯罪情节轻微，请求判处缓刑或者免予刑事处罚。辩护人吴恒军对公诉机关指控李建中开设赌场的事实无异议，建议对李建中判处缓刑或者免予刑事处罚。
案例评估:[/s2/]
鉴于被告人及其辩护人的辩护意见，本院判决如下:
1.辩护人于提出本案证据为言词证据。至于刘虹是否拥有业主和动漫城20%的股份，是否参与开设赌场，公诉机关提交的证据在没有形成完整证据链的情况下，不足以证明刘虹应当被宣告无罪。经查，公诉机关指控刘虹犯开设赌场罪的证据是从犯孙玉坤及被告人董春阳、李建中的供述。共犯的供述属于被告人供述的证据形式，不仅是单个被告人的供述，也包括共犯被告人的供述。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条的规定，“对于任何案件，都应当重视证据，重视调查研究，不相信口供。只有被告人的供述，没有其他证据，不能定罪处罚；如果被告人没有供述，证据确实、充分，可以认定被告人有罪并予以处罚”。体现了法律对口供的慎重态度。证据规则和证明标准的适用要求严格审查口供，合理判断其证据效力。在共同犯罪中，没有其他证据，不能认定被告人供述的真实性、可靠性。刑事案件除被告人供述外，还应当有其他相关证据支持。综上，结合本案证据材料，公诉机关指控刘虹犯开设赌场罪的证据中，只有被告人的供述和辨认，属于孤立证据，有待补强，必须与其他证据相互印证，才能作为定案依据。没有其他证据支持，被告不能被判有罪。公诉机关指控刘虹犯有开设赌场罪是不成立的，刘虹应被判无罪。法庭采纳了刘虹及其辩护人的辩护意见。
2.辩护人黄雅珉提出，应当将被告人蔡景斗作为共同犯罪中参与时间最短的从犯，且蔡景斗具有坦白情节，可以给予缓刑。经查，蔡京斗知道孙玉坤等人设置赌博机开设赌场。为挽回之前与孙玉坤合伙的损失，出资48万元入股，参与赌场的实际经营活动。其犯罪的主观目的和恶性明显，不符合缓刑的适用条件。主犯是否是正犯，不仅要看他参与犯罪的时间长短，还要看他在共同犯罪中所起的作用。共同犯罪的出资人、经营者蔡景斗在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。该辩护意见我院不予采纳。
3.辩护人张提出，董春阳不是赌场的提议者、经营者，也没有参与管理，起次要作用，应认定为从犯。经查，董春阳伙同孙玉坤、李建中在玛纳斯县中华碧玉园、动漫城设置赌博机，组织赌博获利。董春阳主观故意明确，是共同犯罪的从犯、出资人。在共同犯罪中起主要作用，是主犯。辩护意见与事实不符，该辩护意见我院不予采纳。
本院认为，被告人蔡景斗、董春阳、李建中伙同孙玉坤(另案处理)，在玛纳斯县中华碧玉园以业主和动漫城的名义，设立具有投币分成、投币退款功能的赌博机三台(共24台)，组织赌博牟利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关指控刘虹犯开设赌场罪，因本案证据只有被告人的供述，且无其他证据予以佐证，证据不足，故不能认定刘虹有罪，公诉机关指控刘虹犯开设赌场罪也不能成立，本院不予支持。我院已经对辩护人的辩护意见进行了判决，在此不再赘述。本案是共同犯罪。蔡景斗、董春阳、孙玉坤共同出资建立动漫城，并在其中设置赌博机牟利。日常经营管理由孙玉坤、蔡景斗负责，蔡景斗、董春阳起主要作用，系主犯。蔡景斗被动到案后如实供述，愿意接受处罚，可从轻处罚。董春阳主动投案，如实供述，愿意接受处罚，可以从轻处罚。李建中在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。经公安机关电话传唤，李建中到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。李建中在共同犯罪中作用较小，主观恶性较小，犯罪情节较轻，依法可以缓刑。
作者简介:丁广洲，深圳律师，专注刑事辩护，中国政法大学刑法学研究生学历。网络名人《精彩法律意见书》作者，全国首例P2P非法集资案辩护人，广东省司法厅刑事律师库首任成员。
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