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过失相抵规则在金融服务合同纠纷中的适用
文/上海市浦东新区人民法院
余韬（一审承办人）卞贵龙
【裁判要旨】
银行卡收单机构利用外包服务拓展市场时，外包服务机构未尽到对特约商户资质审查义务的，在收单机构自身存在审核不严的情况下，应减轻违约方的赔偿责任，具体责任承担及比例可参考外包业务的合法性、责任主体的替代性、损害发生的可控性、责任减轻的有限性等因素确定。
【案号】
一审：（2020）沪0115民初74259号
二审：（2021）沪74民终493号
【案情】
原告：易生支付有限公司（以下简称易生支付公司）。
被告：上海云资信息科技有限公司 (以下简称云资公司) 、康某。
易生支付公司系一家持有中国人民银行颁发的支付业务许可证并从事银行卡收单业务的支付机构，云资公司系一人有限责任公司，康某为云资公司的股东。2016年11月1日，易生支付公司（甲方）与云资公司（乙方）签订了银联卡收单外包服务合作协议，约定由云资公司为易生支付公司提供推荐特约商户等服务。该协议主要内容包括：1.甲方委托乙方为甲方的银联卡收单外包业务提供专业化服务，服务内容包括特约商户推荐，即乙方按照甲方的要求，向其推荐有意向受理银联卡业务的商户，提供商户信息并协助甲方完成商户调查，商户资料收集、整理与提交等工作，特约商户协议由甲方负责审批和签约；2.乙方承诺在甲方授权地区向甲方提供银联卡收单外包专业化服务，保证推荐商户符合甲方特约商户入网标准；3.对于乙方推荐的商户给甲方造成的风险和损失，乙方应与商户承担连带责任，除非乙方能证明该风险是由商户自身原因造成的，与乙方无关，且乙方已尽了审慎推荐、严格审查的义务……
2016年11月，案外人张有兴在未获得授权的情况下，私自以上海虹源建筑装潢发展有限公司（以下简称虹源装潢公司）名义向云资公司申请案涉POS机并提交申请材料，其中商户注册信息登记表中“工商注册名称”栏填写虹源装潢公司，“实际经营名称”栏填写满懿上海房地产咨询。其后，云资公司向易生支付公司推荐了名称为虹源装潢公司的特约商户，并向原告转交了上述申请材料。易生支付公司根据云资公司转交的材料核发了案涉POS机。
2017年12月20日，上海市黄浦区人民法院作出（2017）沪0101刑初1036号刑事判决。该判决书载明：张有兴利用担任满懿（上海）房地产咨询有限公司（以下简称满懿公司）中介业务员的职务便利，以代缴尾款税费的名义，使用其私自办理的案涉pos机，收取下家被害人钱款后占为己有并花用殆尽。被告人张有兴构成诈骗罪等罪，被判处有期徒刑并处罚金。其后，满懿公司与易生支付公司就张有兴犯罪造成的客户损失承担发生争议，经法院调解，易生支付公司赔偿满懿公司959481.87元。
本案中，易生支付公司诉称，云资公司未审查商户的资质，推荐的客户并不符合银联卡收单外包服务合作协议的要求，已构成违约，应赔偿易生支付公司的损失959481.87元及相应的利息。康某作为云资公司的一人股东，应承担连带责任。云资公司、康某辩称，易生支付公司违法外包资质审查业务，应属无效。云资公司仅负有协助审查的义务，易生支付公司长期未发现商户资质问题，自身存在重大过错，应自行承担损失。
本案审理中，易生支付公司和云资公司均确认，双方在审核案涉POS机申请材料时，除与案外人张有兴联系外，均未通过其他方式核实材料真实性，也未与满懿公司联系核实商户的注册名称和实际经营名称。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，双方在合同中约定，云资公司承诺向易生支付公司提供银联卡收单外包专业化服务，保证推荐商户符合原告特约商户入网标准。对于云资公司推荐的商户给易生支付公司造成的风险和损失，云资公司应与商户承担连带责任。本案中，云资公司未采取其他合理措施审慎核实材料的真实性，即向易生支付公司推荐涉案商户，并最终导致易生支付公司向案外人赔付相应损失的结果，云资公司已经违反合同约定，易生支付公司有权要求云资公司承担违约责任。
关于云资公司应承担的损失赔偿比例问题。民法典第五百九十二条第二款规定：当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。《银行卡收单业务管理办法》第三十五条规定，收单机构应当自主完成特约商户资质审核等业务活动。第三十六条规定，收单机构应当在收单业务外包前制定收单业务外包管理办法等。易生支付公司作为专业支付机构，相比于云资公司，对案涉POS机申请材料显然有更强的审核能力，也应承担最终的审核责任。然而，易生支付公司对案涉POS机申请材料并未进行必要的核实，对自身损失发生存在明显过错。法院综合考虑双方的专业程度、审核义务以及过错情况，酌定云资公司应承担的损失赔偿金额为易生支付公司损失的30%。
关于原告的具体损失数额。易生支付公司与满懿公司在法院的主持下达成调解协议，并实际赔付满懿公司因案涉POS机造成的相关损失959481.87元，赔付金额是根据满懿公司诉请金额1540045元的约60%计算得出。由于该数额及相应解释尚属合理，且被告云资公司未举证证明该数额与事实不符，故易生支付公司以此计算其因云资公司违约造成损失数额的意见，法院予以认可，云资公司应赔付的损失为287844.56元。此外，鉴于康某为一人有限责任公司的股东，康某不能证明公司财产独立于自身财产，故康某应对云资公司的上述赔偿义务承担连带责任。
据此，一审法院判决，云资公司及康某赔偿易生支付公司损失287844.56元。一审判决后，云资公司提起上诉。上海金融法院经审理认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
在银行卡收单行业中，收单机构利用外包服务机构拓展市场、发展新的特约商户情况较为普遍。本案系外包服务机构向收单机构推荐特约商户时，收单机构和外包服务机构均未认真审查商户资质，导致银行卡收单机构错误核发了POS机，从而引发的违约损害赔偿纠纷。案件主要审理难点在于如何将民法典规定的过失相抵规则应用到金融服务合同的违约责任认定中，特别是收单机构和外包服务机构均存在商户资料审核不严的情况下，相关违约责任如何分摊。
一、过失相抵规则可适用于违约责任的判定
过失相抵规则最早来源于罗马法中的“旁氏规则”，意为因自身过错导致的损害不能视为损害。但这种规则采用的是全有或全无的标准，这与英美法系早期在侵权责任领域的适用标准相似，但在合同责任的研究领域论述较少。在传统理论中，过失相抵规则的核心在于根据受害人的过错来降低侵害方的赔偿责任，讨论的重点也在过错问题上，所以对于过失相抵规则也有了混合过错、过错相抵、与有过失等论述，但其本意近乎一致。在损害赔偿法上的过失相抵规则不仅可以适用于损害的发生，也可应用到损害的扩大，如果加害人能够证明受害人对损害的发生或扩大具有过错的，应减轻或免除赔偿义务人的责任。[①]
对过失相抵规则的理论基础，存在过失分担说、惩罚不当行为说、损害控制说、保护加害人说、危险领域说及公平原则与诚信原则说，最高人民法院则倾向于认为公平原则是过失相抵规则的正当性依据。[②]也就是说，当受害人的过错行为与加害人的行为共同导致损害的发生或扩大时，要求加害人就并非自己的行为导致的损失承担责任，不仅有违公平原则，也不符合自己责任的原则。[③]根据这一理论，可以将过失相抵规则理解为损害赔偿法的一项基本规则，无论是侵权之债还是违约之债，都有过失相抵的适用空间。
从我国的立法历程上看，对过失相抵规则的规定多在侵权责任领域。过失相抵最初规定于民法通则第一百三十一条，在后的侵权责任法第二十六条除了对文字表述作了变化外，基本延续了民法通则的规定。而合同法和民法总则对此并无明确规定，在合同法领域涉及过失相抵的只有最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第30条，由此便导致了长期的司法实践中，对过失相抵规则能否适用于合同责任的问题产生了不小的争议。部分观点认为，违约责任应严格遵循无过错原则，对于过失相抵的适用仅限于买卖合同中，其余的违约责任不作比例区分。当然，亦有将买卖合同中的过失相抵规则类推适用于所有合同的倡议，但长期未有立法支持。直至民法典第五百九十二条出现，才有了立法上的定论。该条在合同法第一百二十条原有的双方违约的规定基础上新增了第二款：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”。该款实际上是吸收了《买卖合同司法解释》的规定，将买卖合同中的过失相抵规则扩展到所有合同责任，将过失相抵作为计算违约损害赔偿范围的重要规则，与大陆法系及《国际商事合同通则》等国际交易规则相呼应，违约责任领域自此正式确立了过失相抵规则。
二、本案中外包服务机构的违约责任应当适用过失相抵规则
（一）过失相抵与双方违约的区分
双方违约与过失相抵均规定于民法典第五百九十二条，易产生法律适用关系上的混淆。其实在民法典颁布之前，实践中也存在用合同法第一百二十条的双方违约制度类推适用过失相抵规则的情况，将受损方的过错也视为一种违约，双方违约责任进行结果上的充抵后，也就实现了减轻违约方责任的目的。但实践中两者存在明显区别，双方违约制度调整的关系中存在两个违约事实，双方均要为自己的违约行为承担违约责任，在责任的发生上具有独立性，而过失相抵规则适用的情形只有一个违约事实，但是基于该违约事实产生的损害双方均有过错，最终仅产生了一个违约责任。本案纠纷的发生源于云资公司未按银联卡收单外包服务合作协议的约定对商户的资质进行认真审查，导致易生支付公司接收的客户并不符合标准，双方订立的合作协议中仅将资质审查义务分配给了云资公司，故仅存在云资公司的单方违约行为，不能适用双方违约的规则来处理本案。
（二）过失相抵与减少损失规则的区分
民法典第五百九十一条规定的减少损失规则与合同法第一百一十九条基本一致，减少损失规则要求合同另一方在一方违约后，应采取适当的措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失请求赔偿。在大陆法系，减少损失规则往往会被过失相抵规则吸收，但我国立法将两个规则作分别适用解释，主要是考虑到：第一，两种规则的理论基础不一样。减少损失规则是基于诚信原则产生的，而过失相抵规则考虑更多的是公平原则。第二，适用前提不同。减少损失规则仅能解决违约损失中扩大部分的责任承担，违约行为刚发生时并不能适用，而过失相抵规则主要解决损害发生时的责任分摊，一旦违约行为发生，就存在过失相抵的讨论空间。第三，法律后果不同。适用减少损失规则时可以免除违约方对损害扩大部分的全部责任，过失相抵规则是根据双方的过错大小来划分责任承担比例。本案的损害发生后，易生支付公司直至案外人张有兴案发，收到相关投诉以及满懿公司提起赔偿诉讼时才知晓云资公司的违约行为，客观上还未产生扩大损失，减少损失规则无法适用于本案。
（三）本案应按照过失相抵规则判定责任
本案中, 收单机构与外包服务机构签订合同，约定申请POS机的特约商户资质由外包服务机构负责审核，外包服务机构推荐的特约商户存在瑕疵的，应当承担全部的损失赔偿责任。被告作为外包服务机构，未按照约定严格审核材料，显属违约。但《银行卡收单业务管理办法》第三十五条规定，收单机构应当自主完成特约商户资质审核、受理协议签订、收单业务交易处理等业务活动，收单机构作为收单业务主体的管理责任和风险承担责任不因外包关系而转移。原告作为专业支付机构，应承担最终的审核责任。然而，原告对案涉POS机申请材料未进行必要核实，仅凭被告云资公司转交的材料即完成审核签约，且未发现申请材料中的明显不合理之处，致使案外人张有兴得以利用POS机以及刷卡时错误显示的商户名称实施犯罪。本案中，根据双方的合同约定，被告存在明显违约行为，而原告则不存在违约，不属于双方违约或减少损失规则的适用范围，但原告对自身损失发生存在明显过失，符合民法典第五百九十二条所确定的过失相抵规则的适用条件。
另外，本案的法律事实发生于民法典实施之前，关于过失相抵规则在此前的合同法中并未规定，但最高法院《关于适用民法典时间效力的若干规定》第3条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”，本案的审理可以适用民法典的过失相抵规定。
三、根据过失相抵规则判定违约责任需考虑的要素
虽然民法典第五百九十二条第二款将过失相抵规则扩大为所有违约责任中损害赔偿范围的限定方法，但就具体的规则适用及责任减少比例仍有待讨论。在本案所涉的银行卡收单业务外包服务合同纠纷中，判断双方的责任比例可从以下因素考量：
（一）业务外包的合法性
本案的收单业务外包服务合同主要内容是易生支付公司将部分银行卡收单业务外包给云资公司，让云资公司为易生支付公司完成商户资质审查等工作。在判断双方过错时，首先应审查合同所约定的内容是否合法，若法律基于防控金融风险、规范市场秩序等因素禁止金融机构外包特定业务，对于此类业务的外包可能涉及合同效力问题，进而影响到违约责任的成立。就本案所涉的外包业务而言，虽然《银行卡收单业务管理办法》第三十五条规定，收单机构应当自主完成特约商户资质审核、受理协议签订、收单业务交易处理、资金结算、风险监测、受理终端主密钥生成和管理、差错和争议处理等业务活动，但并未禁止收单机构将资料审核等工作交由外包服务机构承担，只是需要自行承担商户资质的最终审核责任。也就是说，《银行卡收单业务管理办法》强调的是收单机构外包业务后的风险管控和对外责任承担，云资公司提出的涉案合同无效而不应承担违约责任的主张无法成立。
（二）责任主体的替代性
涉及银行卡收单业务的外包工作时，应注意审查业务外包是否会导致责任主体的转移。通常而言，通过合同设置的义务并不具有对抗善意第三人的效果，第三人信赖的依然是法律所规定的义务主体。因此，银行卡收单机构通过协议的方式外包特约商户申请材料审核业务时，对商户资质的审查义务不因收单业务外包而转移。本案中，云资公司虽依照合同实际承担了商户资质的审查责任，但双方的协议中也约定了“特约商户协议由易生支付有限公司负责审批和签约”，易生支付公司不因业务外包及相关合同的约定而免除自身的审批和签约义务。在易生支付公司和云资公司均未充分履行POS机申请材料审核义务的情况下，双方对损失的发生均存在过错。
（三）损害发生的可控性
实践中，违约行为与损害后果之间往往不是一一对应的关系，多因一果、一因多果的情况时有发生，所以理论上才产生了通过比较原因力的方式来确定双方责任比例的方法。原因力的强弱、大小与合同当事人对损害结果的防控能力、防控行为存在内在联系，当事人在损害发生上具有较强的管控能力时往往会对应更多的义务和责任，尤其是在金融领域，金融机构作为风险的直接管控者，理应承担更多的法律义务和道德义务，在金融创新时同步做好风险防控工作。本案中，易生支付公司作为专业支付机构，相比于云资公司，对案涉POS机申请材料显然有更强的审核能力，然而，易生支付有限公司对申请材料并未进行必要的核实，仅凭云资公司转交的材料即完成审核签约，且未发现案涉商户注册信息登记表中名称不一等明显不合理之处，只要易生支付有限公司稍加注意即可避免损害的发生，故法院认定其应承担主要责任。
（四）责任减轻的有限性
需要注意的是，过失相抵规则仅是减轻违约方责任的一种制度，并不能改变违约责任成立与否的无过错本质。一般而言，违约方应负的违约责任并不会因受损方的过错而全部免除。考虑到过失相抵规则是公平原则平衡下的产物，合同严守原则视角下的违约方仍然是首要责任方，过多地减轻违约方责任并不符合合同严格责任的要求。因此，在司法实践中，法院一般不得仅依据过失相抵规则完全免除违约方的责任。
综上所述，原告易生支付公司和被告云资公司对特约商户申请材料均未尽到必要的审核义务，造成案涉POS机被错误核发，被犯罪分子利用实施诈骗。在原告易生支付公司已赔偿案外人因此造成的损失的情况下，被告云资公司应当承担违约责任，赔偿原告的损失。由于原告对损失的发生也存在过错，依法可以减少被告相应的损失赔偿额。结合特约商户资质审核的最终责任主体、双方风险控制能力、责任减轻的有限性等因素考虑，法院酌情将被告云资公司赔偿金额减少至原告实际损失的30%。被告康某为被告云资公司的一人股东，两被告未证明公司财产独立于股东财产，故被告康某对被告云资公司的上述赔偿义务承担连带责任。
(案例刊登于《人民司法》2022年第2期)
[①]程啸：“论侵权行为法上的过失相抵制度”，载许章润主编：《清华法学》，清华大学出版社2005年版，第24页。
[②]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2021年版，第838页。
[③]程啸：“过失相抵与无过错责任”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第1期。
