合同订立的两个必经阶段是什么(总说劳动争议让人头大,这几点你做到了吗?)

作者:刘心敬

在公司做法务,劳动争议是个绕不开的一个话题。就本人有限的从业经验来看,事好办,人难伺候,只要与人相关的,都不是易事。葛优在电影《天下无贼》中一句很经典的对白就是:“二十一世纪最重要的是什么?人才”!企业为了达成商业目的,争夺人才时绞尽脑汁。人才引进难,招个合适的人并能人尽其才更是难上加难。但人招来了,如果因人才水土不服难以为公司创造价值、公司战略调整不需要这样的人了,亦或是其他形形色色双方不适配的原因导致劳动合同需要解约,友谊的小船说翻就翻,麻烦就来了。正所谓请神容易送神难,现在劳动者维权意识很强,加上劳动法对劳动者的强保护,使得应对劳动争议成为大小公司法务的必修课。


说实话本人不喜欢处理劳动争议。原因有三:


1、我也是个打工族,夹在公司和同事之间比较尴尬,容易里外不是人。但工作职责所在,又不得不正面面对。法务旁观各种狗血剧情的同时,难免被迫卷入这些纷争,被当事双方各种负面情绪裹挟的同时还要稳住阵脚并不断给自己打鸡血去做专业应对,身心俱疲。


因为没得选,倒是无心插柳柳成荫,在笔者过往的几段职场经历中,经历了一些棘手劳动争议的咨询和处理,被动修成了一些应对技能,也积累了一些经验和教训。


在法学教育中劳动法不是重点讲授的法律学科,所以初入职场的小伙伴可以多研读学习一下。另外,在公司接触到的劳动争议相对有限(如果一个公司劳动争议过多,那法务可能就要考虑要不要找个下家了),律所劳动争议的实务书籍或白皮书、课程等相对系统,且结合了律所处理的大量案例和实战经验,值得学习借鉴。


2、劳动争议免不了口水仗,堪称商业版“家长里短”,且常遇拉锯战和持久战。劳动者可能觉得自己比窦娥还冤,遇到“轴”的人,誓与公司干到底。公司也很苦恼,花了不少银子请来人,可能也没干出点啥业绩,却把公司搞得鸡犬不宁、乱成一锅粥,走人还要赔上一大笔钱;竞业限制类的,公司又会觉得劳动者忘恩负义,拿了公司的补偿却给竞争对手做嫁衣裳,就是公司不差钱,也要打官司给劳动者点颜色看看。


法务虽有自己的价值判断,有时觉得劳动者无理取闹,薄情寡义,为公司愤愤不平;有时觉得公司未免无情,弃劳动者如敝履,同情劳动者遭遇。但作为公司法务,处理劳动争议需要秉承专业的态度,以公司利益最大化为己任,仲裁诉讼也需要拿证据来说话,追求公平正义的结局。


劳动争议只要有一方不放弃,就可能从仲裁一直打到一审、二审甚至再审。即使仲裁期间一方占了上风,可能会在诉讼阶段败下阵来。法务在马拉松式的争议长跑中,身体和心理都要非常强大。


3、劳动争议非常琐碎,法务需要有足够的耐心和抓大放小的智慧。事实简单清晰、证据明确、标的不大的劳动争议倒是没啥好害怕的,应对起来也容易,不在本文探讨之列。但凡涉及事实曲折跌宕、证据扑朔迷离、双方争议金额差距较大、劳动者或公司诉请涉及多项,双方不蒸馒头蒸(争)口气等,法务的苦日子就来了。


劳动争议动辄就要准备几百页证据。双方争红了脸可谓锱铢必较,大事寸步不让,小事斤斤计较。冰冻三尺非一日之寒,什么陈芝麻烂谷子的事统统扯进来,法务需要把这些琐碎的事实转化成法言法语和证据,这工作量当然就变成了一件让人头大的事。


“得益于”发达繁多的沟通工具,如QQ、微信、企业微信钉钉飞书、邮件、视频、电话或谈话录音等,法务需要一一收集并排版成各种方便阅读的格式,一式多份打印或整理出来,并记录原始证据所有人,开庭时出示原件可能还要带上一堆手机、电脑等去一一展示,这证据量质证起来,想不多次长时间的开庭都难,硬生生把劳动争议的应对变成了个体力活。


所以,给各位法务同仁的忠告就是,虽说细节决定成败,但有时甄别有效证据也是一种智慧,否则会陷入似海的证据中无法自拔,只见树木不见森林,追求证据的数量而非质量,徒增仲裁诉讼成本,很难被仲裁员或法官考量或采纳,无益于最终的裁决。


另外,劳动争议还有如下三多特点:


1、法律依据繁多:劳动法各层级的法律、法规和政策繁多,全国各地规定细则各异;仲裁员和法官自由裁量权较大,判案尺度不一;劳动法对劳动者强保护,公司举证责任较重,以上种种导致案件走向不明了,令身在争议漩涡中的法务有一种前途未卜的无力感。法务只能尽人事,听天命,在案件准备和应对上竭力尽善尽美,争取有个圆满的结果。


2、算数问题多:劳动争议归根结底常常是钱的问题,因而涉及工资、绩效奖、年终奖、经济赔偿金、经济补偿金等金额的计算,另外还有年假、加班时长等算数问题,正可谓没学好数学的法务不是好法务。和人力、财务核对这些数字时,一定要体现我们法务在数学方面的“超高造诣”。面对仲裁员、法官、劳动者及其律师时,也要条分缕析地讲清楚公司计算的逻辑和合理性,且应经得起各种质疑和挑战,真正把这些数字吃透。


3、 沟通协调多:劳动争议往往需要法务与多方进行沟通协调。


(1)对内沟通有公司各相关业务部门、人事、财务、PR(公关)、GR(政府关系)、法务(部门内)等,每个部门可能还涉及多层级请示汇报,劳动争议往往还涉及劳动监管机构的压力和舆论风险,和公司高层的沟通也不可或缺。


劳动争议初期需要在劳动者处理方案、解约原因、是否接受劳动者诉求、是否赔、赔多少、是否仲裁诉讼、是否聘请外部律师等多方面进行沟通,并做出公司决策。


拿解约原因来举例,公司想辞退一个劳动者,可能在轻微违纪、不胜任、客观情况发生重大变更、给公司造成损失等几个理由中都沾点边,但可能哪方面的证据都没那么充分,那到底和劳动者怎么谈,选哪个理由解约,内部各部门分歧可能就会非常大,这时各部门的利益应让位于公司整体利益,法务在其间要做大量的沟通工作。


劳动争议处理过程中,法务还要和各部门及时同步案件进展,统一口径和行动,适时调整应对策略等。


劳动争议结案后,法务需要对案件进行总结汇报,对于劳动争议中反馈的公司管理问题,需要提出制度和流程优化建议并促成落地,也需要大量的沟通工作。


(2)对外沟通首先就是和律师的沟通,给律师讲背景(如公司决策的商业考量等)、说事实(把双方争议产生的来龙去脉以及各种可能影响举证和案件结果的争议细节归纳总结)、配合律师取证(在律师和公司各部门间辗转腾挪)、沟通庭审策略和答辩意见等法律文书等。另外,还有仲裁员、法官、劳动监察大队(如有)、媒体(如有)等的沟通。对外沟通对案件进展也很重要,在对外关系中树立公司良好的形象,并让这些外部人员相信公司是公平正义的一方,考验着法务的专业能力和情商。


虽对劳动争议有诸多吐槽,但办法总比问题多。以下是我结合自己的从业经验总结的几点心得,希望对大家有所帮助。


1、劳动争议因人而起,那反推过去的建议就是,招人要谨慎。这样能防患于未然,从源头阻断劳动争议。世上最难测的就是人心,比起个人能力,我认为人品更重要,正可谓先做人,后做事。做事当然重要,公司招聘贤才就是要能干搞得定事。但如果一个“能干”但人品有问题的人进来了,后期可能会给企业造成巨大的麻烦,这种人会置公司合理的解约条件于不顾,搞得公司一地鸡毛。从这个角度看,反倒是人品过硬能力略逊的人是次优选,因为能力是可以培养的。当然上述结论的前提是公司用人规范,解约也有理有据。


处理了一些劳动争议后,我发现有的劳动者的确过分,有毫无根据狮子大开口的,有散播各种谣言蛊惑大众的,甚至有动用公权力找公司麻烦的。企业一定要远离这种人,在评估候选人专业能力的同时,注重对其价值观、性格、背景调查等方面的考察。人心不足蛇吞象,做人不能太贪心。长寿时代已来临,职业生涯会更加漫长,请珍惜自己的羽毛。


公司招人时也应该更加谨慎,注重细节。比如《劳动合同法》39条第1款赋予了公司在劳动者试用期被证明不符合录用条件时的单方解约权,如果招聘岗位要求里写的都是沟通能力好,情商高,写作能力好等这些主观性很强的词汇,试用期也没有一个可量化的目标和试用期考核标准,用上述条款解约时可能就会遇到阻力。


2、如果产生争议,那最好的方案(没有之一)是协商。


在劳动争议中,双方有多次协商的机会。比如提交仲裁前、提交仲裁后正式仲裁前,仲裁中、诉讼中,双方应珍惜和抓住这些协商机会,尽早定分止争,重新起航。但劳动争议很大的一个特点是,双方都在气头上,有时很难理性思考,让情绪占了上风。法务在劳动争议中要保持理性和克制,并在其中斡旋。


有了争议,公司和劳动者可能或多或少都有点过错,各打五十大板。但和气生财,双方还是应该平心静气去协商解决问题。


公司相对财大气粗,处理问题时可以有点气度多让一点,毕竟劳动者丢了饭碗,适当给曾经为公司效劳的劳动者多点补偿,尽早化解纠纷,避免过多纠缠,并把更多精力投入到商业运作和寻觅合适人选中去。


劳动者则应避免过分情绪化,理性思考利弊,适可而止。公司也不是摇钱树,如果公司已经仁至义尽,劳动者也没必要赶尽杀绝,提出太多无理要求。毕竟胳膊拧不过大腿,与公司对抗伤筋动气,冗长的仲裁诉讼流程对自己的生活工作都会造成诸多麻烦,不如拿了钱尽早找下家。此处不留爷自有留爷处,收拾好心情再出发。


有时协商还是劳动合同解除的必经阶段,如《劳动合同法》第40条第3款,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。在此条中,用人单位需要就变更劳动合同内容与劳动者协商,产生争议后用人单位需要举证证明经过了协商程序,否则恐在仲裁诉讼中处于不利地位。


另外,学习一些实用的谈判技巧,在劳动争议的解决中也会派上用场。比如有时多问一个为什么就能发现和解决问题:劳动者坚决要求缴纳5月社保,但按公司规定给其缴纳社保至4月即可。询问劳动者原因后了解到,他短期有其他安排不想立马找下家,又不想让社保断掉,那公司可以从离职日期、经济补偿金等方面和劳动者整体协商,通过一揽子方案解决问题。


协商有时并非一帆风顺,劳动者拒绝公司提出的合理解约要求(如n+1的经济补偿金)。但公司掌握着劳动者违规的一些证据,这时可以采用迂回的策略,法务和人事可以一起对其违规行为进行调查谈话并形成笔录签字,这时劳动者可能自认理亏,会和公司重回谈判桌前。


总之,有了争议不可怕,双方多协商,好聚好散,不伤感情。协商可能也是双方时间、金钱和感情成本最低的解决方案。即使以后相见于江湖,双方可能还能为了共同利益进行合作。如果后续契机合适,劳动者还能“二进宫”,和企业再次共谋大业,岂不皆大欢喜。


3、如果协商无果,很可能升级为劳动仲裁诉讼,那争议产生后的沟通、文件签署、解约流程等都要尽可能规范,并注意证据的留存。


合同订立

程序性合规在《劳动合同法》中多有体现,如第40条第2款劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。因而培训或者调整工作岗位是处理劳动者不能胜任工作情形的必经程序,如果绕过上述程序,直接辞退劳动者,势必在后续的争议解决中失利。


再如对39条第2款严重违反用人单位的规章制度的适用。此条适用的前提是,规章制度需要经过民主协商程序(如经职工代表大会或者全体职工讨论)、公示程序(如OA、全员邮件)、劳动者签收确认、培训等,内容也要合理(如几千元的损失可能很难认定为“重大经济损失”)合法。因此,对于这些风险点,公司要及早排查出合规漏洞予以弥补,才能在争议解决中处于上风。


法务一定要在这一阶段尽早介入,给予人事专业支持。法务如果想在人事留下的精致战场继续作战,而非收拾“烂摊子”,就应在日常多对人事进行法律意识灌输和培训,并在产生争议后给予人事及时全面的指导,这样人事处理劳动争议时才会应对自如,完整留取支持我方决策的有利证据,并避免给对方留下不利证据,为案件胜利打下坚实基础。有的人事在产生争议后自作主张三下五除二各种神操作完了才同步法务,那法务在后续争议解决中就会焦头烂额,很难扭转乾坤,鲜有回天之力。


这一阶段可能会遇到很多难题,如文件拒签怎么办,没有留存劳动者私人邮箱怎么办,邮寄地址变更后未通知公司,如何公告送达,未休年假如何处理,工资和经济补偿金或赔偿金是否发放等,这些难题的处理一定要合法合理,只有把这些细碎的工作做扎实了,才能避免为后续仲裁诉讼留下隐患。


当然,功夫在平时,之前从招聘到入职再到人员管理等流程也很重要,在后续的仲裁诉讼中都要接受多方考验。有的公司在快速发展期招聘了大量人员,但管理和制度等却跟不上,重要信息如销售目标、绩效沟通等为了快只通过容易灭失的微信、短信,甚至电话、口头传达,没有存证意识,产生争议后双方各执一词,陷入僵局。有时劳动者为了私利,对事实予以否认,公司如果没有留存证据,在证据为王的仲裁诉讼中,也只能哑巴吃黄连了。因此公司在考虑合规成本的同时,要搭建充分有效的合规体系,避免在劳动争议中吃亏。


4、劳动仲裁诉讼中公司需积极应诉,各部门齐心协力,鼎力配合律师打赢官司。


公司内部应团结一切可以团结的力量:法务在争议解决中是主导力量,但不应是孤军奋战。人事不能在开人时图一时痛快,取证和仲裁诉讼过程中不闻不问或者是敷衍应付;业务部门不能认为人走了就跟我没关系了,反正打官司是法务的事。法务在一家公司有时地位和职级有限,劳动争议需要调动很多部门的力量共同应对,如果没有各部门的支持和领导的充分授权,工作推进会非常艰难。不要等到不利判决下来了才抓狂,问责法务,为时晚矣,而应在仲裁诉讼过程中举公司之力通力协作。


劳动争议的应对需早做准备。拿到应诉材料后举证期限一般都较短,开庭也紧随其后。律师的选聘、委托协议签署、程序性文件准备,协调各部门准备证据,和律师沟通案情和证据、打印证据等都耗时不少。如果公司在和劳动者的沟通中已经知悉其一定会提交仲裁时,尽早着手准备实乃上策,可以避免不必要的手忙脚乱。另外,也可以尝试和仲裁庭沟通延后交换证据和开庭的时间,尽可能给公司多争取一些宝贵时间。


对外多向律师取经,听取律师专业建议。比如有的证据涉及商业秘密,提交的话就需要非常谨慎,如何以合适的方式呈现并达到证明的目的,可以听听律师的意见。法务应当配合律师落实好其举证建议,协调好各种公司资源,全面分析双方证据情况,预判案件结果,并根据预判结果完善应诉策略。检索相关案例,借鉴经验和吸取教训。


和仲裁员法官积极沟通,可以洞察案件走向,以便审时度势,及时调整仲裁诉讼策略,可谓识时务者为俊杰。比如在仲裁阶段经过庭审阶段双方较量,法务判断裁决很可能对公司不利,这时法务应该和公司及时汇报,促成新一轮的调解,避免不利裁决造成公司更大损失。劳动争议,钱是一方面,但负面舆论的压力、劳动监察的监管、后续用工管理的影响等也需要综合考虑。有时该低头就低头,不能撞到南墙也不回头,到了争议解决阶段,一切是以证据说话的,其他部门或领导有时会混淆事实和证据,认为事实上我们是对的就肯定能赢。法务应对此予以澄清,并以公司利益最大化为原则,主导案件的处理。


5、结案后痛定思痛,及时查漏补缺。


一次劳动争议的发生,常常是公司劳动合规问题的放大镜,在处理过程中暴露的流程、制度和管理问题,公司应认真对待。比如劳动者可能会质疑年终奖、绩效考核、加班费等问题,如果公司败诉了,那就要复盘举证和庭审中的漏洞,重新梳理相关流程制度并加以完善。切忌事后不思考总结并吸取教训,好了伤疤忘了疼,继续我行我素,这样很可能会引发更多类似的劳动争议。


法务和律师的完善建议同等重要:法务立足于公司,更懂得公司的实际情况,容易找到适合公司落地的方案;律师基于其丰富的案件处理经验,以及案件处理中旁观者的视角,容易发现当局者迷所无法洞察到的漏洞,并给出专业意见。但无论是法务还是律师的建议,如果只是停留在建议的层面,未免过于可惜。法务需要让上述意见真正地被相关部门和公司高层听见,并实实在在地落地。只有这样,法务才不会疲于应对日益增多的劳动争议,在劳动争议的应对上也会更加从容。


公司应给予法务足够的职级和话语权,使得法务的意见真正被听见并作为决策的参考。避免法务有人微言轻的无力感,因为再专业的话,听不进去也是白搭。否则可能一手好牌被打烂,在争议解决中非常被动。必要时尽早引入外部律师提供专业意见,因为一家公司经历的劳动争议有限,但做劳动争议的律师处理过的案件不计其数,各种复杂和棘手的情况都经历过,多听下他们的建议总会有所收获。有条件的公司可考虑聘请劳动法专项常年法律顾问,对公司日常用工进行指导,尽早介入劳动争议。处理劳动争议宜早宜小,重视前期处理,及早为后续工作排雷,消除隐患,不要等着亡羊补牢。


祝君岁月静好,永无劳动争议烦心。


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