2015年8月刑法修正案（九）修改的刑法第六十九条第二款规定，“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”该规定明确了数罪并罚中有期徒刑吸收拘役的基本原则。但是，在具体执行有期徒刑时，对于被告人因拘役事实先行羁押的期限能否折抵有期徒刑刑期，相关法律、司法解释并未作出明确规定，实践中也存在两种截然不同的处理意见，从而导致适法不统一的问题较为突出。
第一种意见认为，拘役与有期徒刑并罚时，被告人因拘役事实先行羁押的期限应当从最终执行的有期徒刑刑期中折抵。
第二种意见认为，拘役与有期徒刑并罚时，被告人因拘役事实先行羁押的期限不应从最终执行的有期徒刑刑期中折抵。
笔者同意第二种观点。理由如下：
第一，被告人事先被采取羁押措施的原因与犯罪事实之间的对应关系，决定了羁押期限与刑期之间的折抵同样应当具有对应性。从羁押的性质看，羁押是指在刑事判决作出之前，司法机关根据犯罪分子涉案事实所体现出来的社会危害性以及人身危险性，而决定对其采取刑事拘留等剥夺人身自由的强制措施。待刑事判决作出之后，也是基于被告人被羁押的原因与判处刑罚的原因属于同一犯罪事实，从一事不能二罚的原则出发，先行羁押期限应当予以折抵后续因同一犯罪事实被判处的自由刑刑期。由此，被告人因拘役事实先行羁押的期限只能对应折抵因同一事实所判处的拘役刑期，而不能跨事实、跨刑种折抵有期徒刑刑期。
第二，鉴于拘役和有期徒刑并罚时采取吸收原则，拘役不再执行，此时因拘役事实先行羁押的期限不具备折抵对应刑期的前提条件。刑法第六十九条明确了数罪并罚时有期徒刑吸收拘役的基本原则，即“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”。也就是说，被告人的拘役刑期因被有期徒刑所吸收而不再执行。从吸收原则的角度看，有期徒刑吸收拘役刑应当是全部吸收，包括吸收掉被告人因拘役事实先行羁押的期限。
第三，拘役和有期徒刑并罚时不折抵因拘役事实先行羁押期限的做法，符合罪责刑相适应原则。刑法第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”除定罪量刑外，先行羁押期限的折抵也应当体现罪责刑相适应原则。由于刑法在有期徒刑和拘役并罚时采取吸收原则，导致既触犯有期徒刑之罪又触犯拘役刑之罪的被告人已经在刑种上享受到了一次优惠即免除拘役刑的执行，如果将因拘役事实先行羁押期限在最终执行刑期上再次予以折抵，则是对被告人的不当双重优惠，且会导致出现以下罪责刑不相适应的情形：（1）被告人数罪并罚后实际执行的刑期少于同等条件下仅因有期徒刑事实被判处的刑期；（2）被告人所犯拘役事实越多，被折抵的刑期越长，而实际执行的刑期越短；（3）被告人因拘役事实被判处缓刑，后在缓刑考验期内犯新罪被撤销缓刑予以并罚，而实际执行的有期徒刑刑期不增反减；（4）在共同犯罪中，两名被告人被判处的有期徒刑完全一致，但由于其中一名被告人因之前存在拘役刑尚未执行，在扣除拘役先行羁押期限后，其实际执行的有期徒刑刑期反而更短；等等。以上现象明显不符合常理，也有悖罪责刑相适应原则。
第四，因拘役事实先行羁押的期限并罚时不予折抵与“存疑有利于被告”原则并不相悖。所谓“存疑有利于被告”原则，是指据以定罪量刑的不利于被告人的事实存在疑问时，应当不予认定。也就是说，该原则的适用应当受到限制，法律之疑并不适用“存疑有利于被告”原则。显然，本文探讨的因拘役事实先行羁押期限并罚时是否折抵属于法律之疑，应当遵循法律解释方法、法律解释规则加以解决。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
来源： 人民法院报
