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本期让我们一起来了解《中华人民共和国专利法》第二条——什么是发明创造。
本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
【法条要点】
专利保护的客体
【法条释义】
第二条第2款：
专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。
01
技术方案
技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。技术特征可以是构成发明技术方案的组成要素，也可以是要素之间的关系。
未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。
【例如】气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量也不属于专利法第二条第二款规定的客体。但利用其性质解决技术问题的，则不属此列。
02
注意事项
★审查对象：权利要求
★判断的重点：是否采用了技术手段
★将权利要求的方案作为一个整体来看
★客体的判断不依赖于现有技术
第二条第3款：
01
产品
根据专利法第二条第3款的规定，实用新型专利只保护产品。所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。
一切方法以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体。
上述方法包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、计算机程序以及将产品用于特定用途等。
【例如】齿轮的制造方法、工作间的除尘方法或数据处理方法，自然存在的雨花石等不属于实用新型专利保护的客体。
一项发明创造可能既包括对产品形状、构造的改进，也包括对生产该产品的专用方法、工艺或构成该产品的材料本身等方面的改进。但是实用新型专利仅保护针对产品形状、构造提出的改进技术方案。
应当注意的是：
（1）权利要求中可以使用已知方法的名称限定产品的形状、构造，但不得包含方法的步骤、工艺条件等。
【例如】以焊接、铆接等已知方法名称限定各部件连接关系的，不属于对方法本身提出的改进。
（2）如果权利要求中既包含形状、构造特征，又包含对方法本身提出的改进，例如含有对产品制造方法、使用方法或计算机程序进行限定的技术特征，则不属于实用新型专利保护的客体。
【例如】一种木质牙签、主体形状为圆柱形，端部为圆锥形，其特征在于:木质牙签加工成形后，浸泡于医用杀菌剂中5~20分钟，然后取出晾干。由于该权利要求包含了对方法本身提出的改进，因而不属于实用新型专利保护的客体。
02
产品的形状和/或构造
根据专利法第二条第3款的规定，实用新型应当是针对产品的形状和/或构造所提出的改进。
2.1产品的形状
产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状，对产品形状所提出的改进可以是对产品的三维形态所提出的改进，例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进；也可以是对产品的二维形态所提出的改进，例如对型材的断面形状的改进。
【例如】无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。
应当注意的是：
（1）不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。
【例如】不能以植物盆景中植物生长所形成的形状作为产品的形状特征，也不能以自然形成的假山形状作为产品的形状特征。
（2）不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征。
（3）允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质，如气态、液态、粉末状、颗粒状物质，只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可，
【例如】对温度计的形状构造所提出的技术方案中允许写入无确定形状的酒精。
（4）产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。
【例如】具有新颖形状的冰杯、降落伞等。又如一种用于钢带运输和存放的钢带包装壳，由内钢圈、外钢圈、捆带、外护板以及防水复合纸等构成，若其各部分按照技术方案所确定的相互关系将钢带包装起来后形成确定的空间形状，这样的空间形状不具有任意性，则钢带包装壳属于实用新型专利保护的客体。
2.2产品的构造
产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。
产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、连接关系和必要的机械配合关系等;线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。
复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。
物质的分子结构、组分、金相结构等不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。
【例如】仅改变焊条药皮组分的电焊条不属于实用新型专利保护的客体。
应当注意的是：
（1）权利要求中可以包含已知材料的名称，即可以将现有技术中的已知材料应用于具有形状、构造的产品上。
【例如】复合木地板、塑料杯、记忆合金制成的心脏导管支架等，不属于对材料本身提出的改进。
（2）如果权利要求中既包含形状、构造特征，又包含对材料本身提出的改进，则不属于实用新型专利保护的客体。
【例如】一种菱形药片，其特征在于，该药片是由20%的A组分，40%的B组分及40%的C组分构成的。由于该权利要求包含了对材料本身提出的改进，因而不属于实用新型专利保护的客体。
03
技术方案
专利法第二条第3款所述的技术方案，是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。
未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于实用新型专利保护的客体。
产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案，不属于实用新型专利保护的客体。
【例如】仅改变按键表面文字、符号的计算机或手机键盘；以十二生肖形状为装饰的开罐刀；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克等。
第二条第4款：
根据专利法第二条第4款的规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
01
外观设计必须以产品为载体
外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。
02
产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合
构成外观设计的是产品的外观设计要素或要素的结合，其中包括形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。
形状，是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。
图案，是指由任何线条文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。产品的图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。
色彩，是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。
外观设计要素，即形状、图案、色彩是相互依存的，有时其
界限是难以界定的，例如多种色块的搭配即成图案。
03
适于工业应用的富有美感的新设计
适于工业应用，是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。
富有美感，是指在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时，关注的是产品的外观给人的视觉感受，而不是产品的功能特性或者技术效果。
04
不授予外观设计专利权的情形
根据专利法第二条第4款的规定，以下属于不授予外观设计专利权的情形：
（1）取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。
【例如】包括特定的山水在内的山水别墅。
（2）因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
（3）产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计。
【例如】袜根、帽檐，杯把等。
（4）对于由多个不同特定形状或者图案的构件组成的产品，如果构件本身不能单独出售且不能单独使用，则该构件不属于外观设计专利保护的客体。
【例如】一组由不同形状的插接一块组成的拼图玩具，只有将所有插接块共同作为一项外观设计申请时，才属于外观设计专利保护的客体。
（5）不能作用于视觉或者肉眼难以确定，需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品。
【例如】其图案是在紫外灯照射下才能显现的产品。
（6）要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态
【例如】手帕扎成动物形态的外观设计。
（7）以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计，通常指两种情形，一种是自然物本身；一种是自然物仿真设计。
（8）纯属美术、书法、摄影范畴的作品。
（9）仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。
（10）文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容。
（11）游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案。
【例如】电子屏幕壁纸、开关机画面、与人机交互无关的网站网页的图文排版。
END
（来源：内蒙古市场监管）
总编辑：杨晓琴
责任编辑：罗腾亚
本期编辑：折艳
