沙利文案(修改引语引发的“公众人物”诽谤诉讼——“马森诉《纽约客》案”中“实际恶意”规则运用分析)

cyl234

2022-04-20 15:50:34

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王锦东，西安外国语大学新闻与传播学院副教授。

展江，北京外国语大学国际新闻与传播学院教授。

1964年“《纽约时报》诉沙利文案”判决后，美国的诽谤法也由传统的普通法性质转入了“诽谤法的宪法化”（“constitutionalization of defamation law”）（吴永乾，2004），该案确立的“公众人物”（先为“公众官员”public official，后拓展为public figure）和“实际恶意”（actual malice，又译“真正恶意”）规则极大地拓宽了美国媒体的言论空间。

在此后的诸多判例中，法院对“公众人物”的界定和适用范围经过了较为复杂的演变，也得到了相对确定的认识，对此国内外学者已做过相对充分的介绍和讨论，而对与“公众人物”原则一并适用的“实际恶意”规则的探讨相对较少。这一方面是因为“实际恶意”作为美国诽谤法的核心概念之一，其字面意思虽然不难理解，但它在司法实践中一直都是一个难以拿捏、争议颇多的概念，另一方面也与除了“《纽约时报》诉沙利文案”之外关于“实际恶意”规则的代表性案例的引介、分析相对较少有关。

有鉴于本案作为“实际恶意”规则运用的典型案例极具指引意义，本文将对“马森诉《纽约客》杂志公司案”（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，以下简称“马森案”）这一曾在美国广受关注的案例加以讨论，围绕本案对“实际恶意”规则的实体、程序两个面向进行解析。本案对于新闻媒体而言的重要意义在于，记者在采访报道这一常态环节中修改引语展现被访者的原话究竟是合理而可免责的，还是属于蓄意捏造而贬损后者？是具有“实际恶意”的名誉权侵犯，还是受到美国宪法《第一修正案》保护的正当言论？

一案由及审理

“马森案”的原告杰弗里·马森（Jeffrey Masson，1941-）是一名犹太裔精神分析学家，曾在哈佛大学学习梵文，1970年任多伦多大学梵文与印度研究教授。他是一名素食主义者并写过关于动物权利的书籍，著述甚丰，其代表作《当大象在哭泣：动物的情感生活》（When Elephants Weep: The Emotional Lives of Animals）被译成20多种文字广泛传播。马森曾因在精神分析领域出色的表现，被聘为弗洛伊德档案馆的项目主任，后由于与雇主等人有学术观点分歧而被解聘。他将刊登涉讼文章的《纽约客》杂志和文章作者珍妮特·马尔科姆（Janet Malcolm，1934-）一同列为被告。

马尔科姆女士是知名新闻工作者，作为撰稿人长期供职于《纽约客》，曾在原告马森被弗洛伊德档案馆解聘后对他进行了长达44小时的专访。她重点围绕马森在该档案馆的经历，撰写分为上、下篇的长文刊登在《纽约客》杂志上，后来结集成书出版。文章以马尔科姆的特有风格，用大段直接引语展示了原告自我刻画的“自述”，表现出原告极不光彩的形象，文章中马森“自述”了在弗洛伊德档案馆时的放荡生活。

总体来看，专访展现出的马森是一个自吹自擂、傲慢无比并且有自损倾向的傻瓜形象，比如他自称29岁前就与上千名女性有染。《纽约客》的编辑曾与马森核实过文章中关于他的“原话”，马森在信中告诉杂志社说，那些加引号的“原话”是马尔科姆编造的，他的形象被极大地丑化了。但是马尔科姆回应称，录音带上马森的自述更为糟糕，考虑到对马森形象的影响，杂志呈现的内容已经是够节制的了。

文章登出后，原告在1984年向法院提起诽谤诉讼称，文章中的大多数所谓他的原话（以引语方式出现）均系被告杜撰，但这个指控并未被初审法院和上诉法院法官支持，被告的录音证明多数引语都是原告马森自己的陈述，也有部分不在录音带中，对此被告马尔科姆称因采访中有时因录音机坏了或在车上无法录音而采用笔记的形式，原告对这些说法一概坚决否认。

后来的争议焦点落在了多条直接引语上，对原告的名誉损害尤为明显的有：“（马森）像高智商的小白脸”（“like an intellectual gigolo”）；“他本来会把弗洛伊德档案馆变为‘性、女人和玩乐’场所”（he would have made Freud’s home a place of “sex，women，fun”）；精神分析学家总是这样说到马森：“他是史上仅次于弗洛伊德的最伟大的精神分析学家”（and psychoanalysts would say of him that，“after Freud，he’s the greatest analyst whoever lived.”）（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。

被告马尔科姆向初审法院申请即决判决（summary judgment，类似于我国法律中的简易审判程序）。按照美国诽谤法的诉讼规则，如果被告证据优势明显可被法院获准，这将使案件不进入正式审判而直接结束。初审法院认为，尽管被告马尔科姆改变了直接引语（原告在接受采访时的自我描述），但并未对内容进行实质性的改变，比如文章中的“像高智商的小白脸”引语部分，法官认定被告只是引用原告自述的他在弗洛伊德档案馆工作时原告上司对原告的看法，虽未逐字逐句，但按照诽谤宪法化后的诽谤构成要件，原告的这些改动属于宪法《第一修正案》保护的范围，无法认定被告具有“实际恶意”，因而同意了被告的即决判决申请。上诉法院维持了初审法院的审理意见，原告马森继续上诉到联邦最高法院。最高法院受理本案后于1991年推翻了下级法院的判决，裁定本案适用“公众人物”和“实际恶意”规则，发回初审法院重审。

“实际恶意”规则出于里程碑式的1964年“《纽约时报》诉沙利文案”判决，布伦南大法官（William Joseph Brennan Jr.）在判决词中将实际恶意定义为“被告发表诽谤性言论时的心理状态：明知其言虚假或罔顾其言是否虚假（with knowledge of its falsity or reckless disregard of whether it was false or not）”（New York Times Co. V. Sullivan，1964）。

沙利文

1993年初审法院的陪审团认为，有两条引语的改动说明作者存在实际恶意，但就赔偿数额未达成一致；1994年第二次审理时，陪审团认定被告不具有“实际恶意”，原告败诉。上诉法院支持初审法院的判决，同时裁定原告不得以同一理由再次上诉，于是本案在历经12年后终于落下帷幕。漫长的诉讼及审理过程使两位当事人都付出了很高的代价：被告和她所在的《纽约客》杂志仅律师费就高达250万美元左右；更加不堪负担的是精神上的巨大付出。有观察家认为，原告仅凭他宣称的记忆为证据，而将本案折腾到由陪审团来做出事实判断，完全是司法系统失灵所致（Lewis，1995）。本案经过两次初审、两次上诉及一次最高法院的裁定，引起了广泛的关注。

二 “马森案”中的“实际恶意”之辩

“虚假”是构成诽谤的前提，“马森案”作为一起因修改引语引起的诽谤诉讼，首先需法院对这些引语的真实性进行判断，如为虚假则需要进一步认定记者改动引语时是否具有实际恶意。“马森案”审理中，法院运用了“实质性事实检测”（test of substantial truth）和“合理解释”标准（rational interpretation standard）来判断涉案言辞真伪及是否侵权。“实质性事实检测”指在美国的诽谤诉讼中，根据普通法中的诽谤案审理规则，对报道的真实性并不要求百分之百与客观事实相符，只要不偏离实质事实即可，法律允许报道中轻微的不准确，从而使作者及媒体免于过度的自我审查。“合理解释”指的是被告（记者）在面对受采访者模糊不清或充满歧义的信息时，法律允许其选择一种自己的理解来表述。由此，在“马森案”的审理中，联邦最高法院如何运用“实质性事实检测”和“合理解释”标准颇具观察价值。

原告马森先是向地区法院提起了诽谤诉讼，经过核对录音带和稿件中的引语，他指出了自己认为被告蓄意编造的引语，其中唯一一条有依据的引语中也忽略了关键部分而对读者造成误导。这些有疑似诽谤的引语中，第一条是在文章中原告自述了他在弗洛伊德档案馆的原雇主认为他是“高智商小白脸”。根据录音，这个描述只是原告在采访中提到他的研究生朋友时的内容，并不是原雇主对原告的评价，也不是他对自己的评价。采访录音显示，原告的原雇主只是认为他不善社交，与那些训练有素的精神分析学家相比资历尚浅（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。

而在另一条引语中，原告自我夸耀为“史上最伟大的精神分析学家”（“Greatest Analyst Who Ever Lived”），而这个标题下的大段文字都在录音带中找不到，但在录音带的其他部分有被告所谓的“自我描述”，但并无“史上最伟大的精神分析学家”的原话。还有一段完整的引语中，被告有选择地将部分原告的话呈现出而删掉了一些，导致原意有所偏差。对此被告马尔科姆回应称并不是所有的采访都录音，有的是用笔记的方式记录后来再转为正式的文字稿，原告则坚决予以否认（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。

初审法院经仔细分析认为被告的这些引语通过了“实质性事实检测”（test of substantially true），其中个别为对有歧义谈话的“合理解释”（rational interpretation），裁定不需经陪审团认定其是否具有实际恶意，上诉法院也持有相同的意见，原告继续上诉到联邦最高法院（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。

代表联邦最高法院本案多数意见的安东尼·M·肯尼迪大法官（Antony M. Kennedy）指出，一般来说，直接引语是指被采访者自己逐字的陈述，而非作者的表述，对于读者而言这有助于自己得出结论而不受到作者主观意图的影响，直接引语增加了文章的可信度，而无视事实真伪虚构他人的原话可能在损害他人名誉（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。在肯尼迪大法官看来，将被告在必要的语法、句式修改之外的任何改动认定为“实际恶意”是没有道理的，这会使新闻事业受到极大的限制。采访者在采访中经常使用做笔记的方式记录被访者的话，经常要重新组织受访者的陈述，这个过程可以用自己的话而不必完全使用被访者的原话。而按照原告提出的标准，那些反映原告大意而用被告自己的话都不符合原告提出的标准，引语中有以第一人称出现的带有贬义的用语都将不能受到宪法《第一修正案》的保护，这并不合理（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。

原告也承认小幅度的、必要的语法、句式的修改并不代表实际恶意，但也仅限于此，超过这个限度就是实际恶意。原告认为法院过于宽松的标准会鼓励媒体犯错误，有目的地编造引语并非“《纽约时报》诉沙利文案”判决所倡导的、通常意义上为了强健而活跃的公共辩论所不可避免的错误信息，相反地，它因减少了公众可信赖的有效信息而有悖于宪法《第一修正案》的初衷（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。本案值得注意的是，被告并没有暗示读者引语是修辞手段或特别的演绎，被告并也未向读者说明那些大段的引语是自编的，况且1925年创刊的《纽约客》是一份面向知识界、颇有品位和公信力的杂志，会更使得读者认为那些引语就是马森的原话（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。

总之，在技术上无法把仅仅修改语法、句式还是更大程度上的歪曲原意明确加以区别，法院判决时通过陪审团以一般理性读者（a rational reader）的认知水平来区分，以确定特定的引语改变是否属于宪法《第一修正案》保护的范围，无视这种区别则很容易背离宪法《第一修正案》的要旨。即使记者完全逐字按照被访者的原话进行引用，也会因为语境的差异而扭曲原意。肯尼迪大法官称，即便被告故意修改了原告的话，也不能说明被告一定就有实际恶意，除非是对原告陈述的意思进行了实质性的改变（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。

联邦最高法院在本案判决中除了再次确认了“实质性事实检测”的运用方式，也对“合理解释”标准及其在修改引语引发的诽谤案中的适用性进行了认定。在“马森案”诉至联邦最高法院前，上诉法院审理该案时援引了“《时代》诉佩普案”（Time，Inc. v. Pape.）判决，认为“马森案”被告改动引语为受法律保护的“合理解释”，无需陪审团对被告是否具有实际恶意进行认定。

“《时代》诉佩普案”缘起于《时代》杂志对1958年芝加哥警方暴力执法的一篇报道。该案原告佩普系芝加哥市副警长，因《时代》杂志报道他率领13名警察暴力执法受到起控诉一事提起诽谤诉讼（Time，Inc. v. Pape.，1971）。这篇引述了1961年美国民权委员会第五卷报告的报道主要内容为：1958年10月29日下午，以原告为首的警察闯入门罗家中粗暴搜查并将其扣留警局，剥夺其与律师及家人电话联络的权利，门罗后来就此事提起诉讼。涉案报道以大量直接引语引述民权委员会报告，其内容主要为报告所载的门罗的投诉，也参考了包括其他媒体相关报道在内的信息（其中有佩普早年职业生涯的报道），但没有说明其主要内容是来自门罗单方面的控诉而非出自委员会的独立调查结果（Time，Inc. v. Pape.，1971）。该案审理中，文章作者承认报道改变了委员会报告原文的措辞，其中紧要的一处改动是在描述警方粗暴执法时省略了报告原文中的“被指控”（alleged）一词，这无疑可能使得读者误认为该委员会已对警方暴力执法行为做出定论。但作者仍坚持认为，结合其它各种背景信息，引述报告原文时并没有改变其实质意思。

事实上，民权委员会报告对“门罗事件”中的事实部分态度并不明确，毕竟该委员会不是司法机关，无从做出法律上的结论。同时，民权委员会报告总共记录了11起典型的警察暴力执法事件，报告宗旨在于引起总统、国会和民众对此类事件的关注，进而提出相关建议。结合这种背景，联邦最高法院判决认为，被告虽没有交代涉案报道援引的公民权利委员会报告实际上是出自门罗的单方面控诉，但鉴于报道主要信息源民权委员会对其报告所载事实态度不明，结合记者掌握的其它信息，被告对“被指控”一词的省略，是对一份充满歧义的文件采取的诸多可能合理解释之一。被告这样解释虽存在误判，尚不足以上升为一个需由陪审团裁定的实际恶意问题（Time，Inc. v. Pape.，1971）。

在“马森案”的审理中，联邦最高法院对上诉法院采用了“实质性事实检测”持肯定态度，但认为将修改后的引语当作一种受法律保护的“合理解释”则属于错误认定。联邦最高法院指出，符合宪法《第一修正案》原则的“合理解释”是指作者在依赖模棱两可的消息来源时，允许其进行必要的解释，但是修改引语并不适用于“合理解释”标准，使其正当化。缘由在于，在具有一般理性水平的读者看来，引号里的话是逐字重现采访对象的原话，而非作者对采访对象含糊的原话的解释。如果对记者修改引语采用“合理解释”标准予以认可，将使采访对象的陈述和记者对该陈述的理解不再有区别，这样一来，不但降低了新闻报道的可信度，也会使公众人物对于接受媒体采访更加回避，还可能给各种虚假诽谤性的表达披上合法的外衣（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）。

透过“马森案”的审理，不难发现此类案件中“实际恶意”认定与“实质性事实检测”及“合理解释”标准的关系为：如果被告改动后的诽谤性引语满足“实质性事实检测”或“合理解释”标准，则不构成诽谤；而若偏离了“实质性事实检测”或不属于法律允许的“合理解释”，则需进一步考察被告是否具有实际恶意来确定其是否需要担责。然而，“实际恶意”规则并不容易把握，对此规则的认识还需从美国普通法的侵权原理入手，了解其实体法涵义和程序性规定。

三 “实际恶意”规则的实体法涵义

“实际恶意”规则出自1964年的“《纽约时报》诉沙利文案”判决。该案案情为，1960年，民权运动的支持者们在《纽约时报》上登载了一则政治宣传广告，控诉南方阿拉巴马州的警方粗暴对待学生支持黑人领袖马丁·路德·金（Martin Luther King）的示威活动。由于某些内容失实，且对警方多有指责，因此被当地警察局长沙利文以名誉受损为由提起诽谤诉讼。地区法院和阿拉巴马州最高法院根据传统的诽谤法规则裁定原告沙利文胜诉，《纽约时报》一路上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官以9：0的表决结果推翻了下级法院的判决，认为从宪法保护言论自由的宗旨出发，作为公共官员身份的沙利文提起诽谤诉讼，只有在能够证明被告在实施诽谤行为时具有“实际恶意”才能获得赔偿（New York Times Co. V. Sullivan，1964）。本案判决使得美国诽谤法由传统的普通法性质转入了“诽谤法的宪法化”，“实际恶意”规则的出台根本性地改写了美国的诽谤法传统。

历史上美国的普通法继承自英国，侵权归责原则类型可分为严格责任（无过失责任）、过失及故意（王泽鉴，2012：158），诽谤法领域的归责则更为丰富、复杂。在“《纽约时报》诉沙利文案”判决之前，美国的民事诽谤和英国一样，一直沿用严格责任原则，这个原则最显著的缺点是“无过失亦有责任”（王泽鉴，1998：16），乃至于历史上的煽动性诽谤法曾有过“越真实越构成诽谤”（魏永征，1999）的审判规则。严格责任原则对言论自由的影响是某项陈述只要失实，即便发布者没有过错也须承担责任，从而导致媒体被告的自我审查。因此，“只要严格责任原则继续有效，那么被禁止的就将不仅仅是不实言论。媒介会倾向于远远避开非法领域，其结果是，诽谤法对真实言论也具有寒蝉效应”（王泽鉴，1998：16）。“沙利文案”后，“实际恶意”规则随诸多判例不断演变的同时，与之有关的“严格责任”“过失责任”的过错责任类型在美国诽谤法中的地位产生了巨大的变化，故而，要理解“实际恶意”规则的内涵，还需分析它与另外两种归责原则的差异。

“《纽约时报》诉沙利文案”确立的“实际恶意”规则，给美国诽谤法增设了新的过错责任类型和归责原则。但该规则的适用范围限于公众人物原告提起的公共关注议题，而非公众人物及非公共关注议题应适用于何种过错责任或归责原则仍有待于明确。联邦最高法院于1974年的“格茨诉罗伯特·韦尔奇公司案”（Gertz v. Robert Welch，Inc.，1974）宣布：过失责任原则（negligence）为普通人提起的诽谤诉讼中的主要适用原则。该案始于1968年，一个芝加哥警察射杀一名少年后，被判处谋杀罪。格茨系一名律师，他受死者家属委托代理了民事赔偿诉讼，其后《美国舆论》杂志（American Opinion）在报道中毫无根据地称格茨是“列宁主义者”“共产主义者”，报道指出他参加谋杀案的民事赔偿代理活动有其他不良的图谋。格茨提起诽谤诉讼后，下级法院认为没有证据证明该杂志具有“实际恶意”，后来联邦最高法院根据格茨的身份及表现认定他不属于公众人物，不适用于“实际恶意”规则，而只需要证明被告某种程度的过失即可获得赔偿，同时也明确了各州不能继续采用“严格责任”的传统诽谤法规则。本案的判决区分了公众人物和普通人在诽谤诉讼中适用不同的主观要件：公众人物适用“实际恶意”规则，一方面因为涉讼报道事关公共利益，需要更宽松的空间，也因为他们通常有比普通人更多的澄清渠道来维护名誉，相比之下后者更需要免受诽谤，从而适用过失责任。

从法理上说，过错责任原理是近现代法理学说中关于个人自由运用自己的理性、意志并对之负责的体现，典型如康德的“自由意志论”——每个具有意志能力和责任能力的人都有意志自由，而人的行为就是在此种自由意志支配下产生的。如果人们因为故意或过失造成他人损害，由于其滥用了意志自由，因此具有道德上、伦理上的可责难性，并要承担责任。法学家耶林（Rudolph von Jhering）对此有过一个阐释：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”（王泽鉴，1998：16）这就要求传播者在一定的界线内行使其传播权利，如果违背了相关的法律或职业规范，就有可责难性，需要承担相应的责任。

过错是判定行为人是否承担法律责任的关键所在，普通法中除严格责任的侵权行为外，将过错侵权行为分为故意侵权（intentional tort）和未尽合理注意义务（failure to exercise reasonable care），前者指被告在心理上对损害结果的发生已经预见但希望发生，后者则指被告在心理上对损害结果的发生应该预见却因疏忽没预见，或虽预见到了但轻信可以避免。故意可分为直接故意（purpose）和间接故意（knowledge），前者行为人在心理上追求特定的损害后果，后者行为人明确知道其行为会引起该后果的发生，虽然该后果并非他所追求（约翰逊，2004：5）。

注意义务是侵权法上的一个关键词，“未尽一个疏忽之人可有的注意为严重过失，未尽一个‘良家父’的注意为过失”（王利明，2004：491），“良家父”这一大陆法概念相当于普通法中的“理性人”概念，即一个勤勉、谨慎之人应有的注意义务（王利明，2004：491）。将这个原则置于新闻报道的操作中，它检视的是，根据整体传播环境和传播业内的习惯，传播者是否尽了所有合理的努力（泽莱兹尼，2003/2007：131）。在公众人物的名誉权案中，适用“实际恶意”规则意味着过失不需要承担败诉的法律责任。

与过失责任不同的是，“实际恶意”规则所含的“明知其言虚假”或“罔顾其言是否虚假”的心理状态，前者相当于说谎，后者指的是行为人发布信息时，“很大程度上意识到该材料可能为虚假”，或者“很大程度上怀疑材料的真实性”（彭伯，1984/2005：197）。可见，“实际恶意”规则的重点是行为人在发表文章时相信什么，而不在于是否尽到了合理注意义务（核实义务）。换言之，行为人违背了应负的注意义务未必具有“实际恶意”，虽进行了核实却刻意回避事实则属“实际恶意”（许家馨，2008）。

“《时代》诉佩普案”中，作者选择性地将其相信的事实加以报道，之所以未被法院视为实际恶意，乃在于并无证据表明作者报道对委员会报告的改动属于回避真相，而被认为是“合理解释”。“马森案”审理中原告提出改动引语本身就能说明明知虚假，属于实际恶意，但联邦最高法院认为只有当被告改变引语时知道其违背了采访对象的原意（违背了“实质性事实检测”），损害了其名誉，才属于实际恶意。同时，联邦最高法院虽然认定修改引语不属于受保护的“合理解释”，但是否属于实际恶意尚需进一步判断。另一方面，尽管“《时代》诉佩普案”“马森案”的审理最终都不能认定被告具有实际恶意，但被告都存在违背合理注意义务的过失，只是因为原告都是公众人物，适用不同于过失等级的过错才不需被告担责。

可见，“实际恶意”规则是不同于美国法律中传统侵权类型的新规则。根据美国著名传媒法学者彭伯（Don R. Pember）的见解，在各种归责原则的过错等级上，“实际恶意”的过错程度高于严重过失，严重过失高于一般过失（彭伯，1984/2005：184）。另外，“实际恶意”与故意相比较来看，由于故意涉及认识因素和意志因素，而“实际恶意”仅限于认识因素，因而二者并不等同。

再从与普通法传统的“恶意”比较而言，二者也是不同的。一般意义上的恶意，指不良意图或坏的念头，“实际恶意”只是一种认知状态（刘易斯，1992/2011：186）。按照“沙利文案”对“实际恶意”的认定，二者区别明显（彭伯，1984/2005：197）。恶意指向的是不良动机，其本身不能作为判断是否存在“实际恶意”的充分条件。例如，在现任美国总统特朗普多年前状告记者奥布莱恩的诽谤案中，特朗普指控记者“受到坏念头的驱使”（was motivated by ill will）而发表有关内容，法院认定即便情况果真如此，“坏念头”和“实际恶意”无法等同（Donald Trump v. Timothy L. O’Brien，2011）。

“实际恶意”规则增加了一个诽谤成立的要件，即在原有的被告有诽谤陈述、针对原告和陈述公开三要件的基础上增加了“明知其言虚假或罔顾其言是否虚假”一项，这一要件的增加使得媒体在对公众人物的批评报道中获得更大的“呼吸空间”。

纵观“《纽约时报》诉沙利文案”以来的美国诽谤法的发展变化，结合原告身份（是否为公众人物）及涉案报道议题（是否具有“公共关注”或“公共利益”性质），“实际恶意”规则的适用方式在众多判例中不断演变，这一过程中美国传统诽谤法过错责任体系也得到了调整。在经过如“格茨案”等重要的判例后，美国诽谤法中的过错责任制度形成了这样的层次：传统的严格责任遭到废止，公众人物在涉及“公共利益”报道引发的诽谤诉讼中适用“实际恶意”规则，而非公众人物为原告的诽谤案中适用过失或过失以上的过错责任制度。

美国诽谤侵权救济的方式为赔偿，有过错才有赔偿，普通法中侵权赔偿责任的基准线是过失责任，有过失就承担责任，高于过失程度的过错当然更应承担赔偿责任。引入“实际恶意”规则后，针对公共官员、公众人物原告就涉及公共议题或公共利益的言论，则只有原告能证明被告明知虚假或不计后果地无视事实，才能得到惩罚性损害赔偿。这等于把过失责任反方向地适度收紧，原因在于言论自由具有重大的社会价值。

以上阐明的是“实际恶意”规则的实体法涵义，而实体法规定的权利、义务分配需要一定的程序、步骤加以确保，所谓“正义不仅要得以实现，而且要以看得见的方式实现”，要全面认识“实际恶意”规则还需从程序法角度进行探析。

四 “实际恶意”规则的程序法面向

“实际恶意”规则对于美国诽谤法的改变，在程序法方面主要涉及举证责任分配和证据标准两方面的问题。

（一）举证责任转变

法谚有云：“举证之所在，败诉之所在”，这意味着负有举证义务的一方如果举证不力，将承担不利后果。“实际恶意”规则要求原告证明“明知其言虚假或罔顾其言是否虚假”，显著不同于传统诽谤法的举证责任要求。传统普通法中的诽谤诉讼规则，将“真实”作为被告抗辩的手段，表明法律要求“先推定加害人具有过失，非得反证不得免责”（王泽鉴，1998：15）。在诽谤诉讼中，加害人是发表文章的媒体（媒体人），因此需由媒体来证明其不具有过失的责任，方可免于败诉，这显示了传统普通法的诽谤诉讼规则在言论自由和名誉权保护之间更倾向于后者。“实际恶意”规则确立后，将证明责任转换到了原告（被批评者）一方，况且“实际恶意”的过错程度高于过失和严重过失，证明难度更高，这明显更有利于言论自由。此外，实际恶意规则中的“明知其言虚假或罔顾其言是否虚假”，逻辑上自然以虚假为前提，这实际上也将证明虚假的责任转移到了原告一方。

这一转移加重了原告的举证负担而减轻了被告的负担，从而一定程度上避免了媒体被告的寒蝉效应。同时被告仍然享有“真实”（truth）、“公正评论”（fair comment）、“特许权”（privilege）等抗辩手段，这样就从举证和抗辩两个方面增加了被告的防御能力，无疑抬高了公众人物原告的胜诉门槛。有专门统计显示，自“《纽约时报》诉沙利文案”后，从1982年到1988年间美国新闻媒体作为被告的614件诽谤案件中，只有10%的原告获得胜诉，33个原告获得金钱赔偿；其中由公共官员以及其他公众人物提起的诽谤诉讼共381件，只有19件原告获得胜诉，胜诉率不到5%（魏永征，2002）。

与举证责任归属紧密相连的是如何证明的问题。证明“实际恶意”实际上是证明被告主观心理状态（已知事实虚假或高度怀疑虚假、刻意回避真相），难度之高不言而喻。因而需要从报道行为的客观方面考察被告是否及多大程度上违背了职业规范。美国《职业新闻工作者协会伦理规约》规定了诸如“根据所有的消息来源来检验信息的准确性，以谨慎行事来避免因疏忽而导致的差错，绝对不允许蓄意的歪曲”等若干具体的职业道德规范（展江，2010），可作为参照框架。从实际出发，欲证明被告媒体具有“实际恶意”还需其对原告开放其编辑处理素材的过程，否则原告几乎没有成功证明的可能。在1979年的“赫伯特诉兰多案”判决中，确立了数条可资原告调查被告编辑过程的规则，具体包括5项内容：1.记者、编辑在调查中，关于对某采访对象继续采访还是停止采访持有怎样的结论；2.记者、编辑在调查中，关于采访对象对其事实陈述的真实性的内心状态有怎样的结论；3.对采访中的人或事的真实性判断的依据是什么；4.新闻工作者和同行或其他人对新闻材料获取、处理及刊出的交流过程，尤其是有关这些材料取舍的讨论；5.这些材料取舍决定时表现出的目的（卡特，2004：114-115）。媒体对原告开放编辑流程，无疑会增加其压力，但这也可以理解为一种法律上的平衡，这种压力有助于媒体端正自己的行为，负责任地发布信息。

“马森案”审理中，被告出具的证据主要为采访时的录音带，经对照原告指控的几条引语发现，这些录音带都不是逐字逐句的引用，有的内容在录音带中有相似的部分，有的经过被告有选择地删节而意思出现偏差，还有的甚至没有录音证据。（Masson v. New Yorker Magazine，Inc.，1991）这种情况下被告仍能免于败诉，除了举证责任的转换，还与“实际恶意”规则较高的证据标准要求有关。

（二）证据标准提升

根据美国证据法中的证据标准要求，在一般民事诉讼中遵循的是“优势证据标准”（preponderance of evidence），需要原告的证据比对方占据上风便可胜诉，而按照联邦最高法院“沙利文案”的判决，原告公众人物需以“清晰无误、令人信服”（convincing clarity）证明被告具有实际恶意（刘易斯，1992/2011：188）。“清楚且具有说服力的证据”意味着原告的证据几乎不能有争议（彭伯，2005：195），其证据标准高于一般民事诉讼中的“优势证据标准”要求，且一并适用于审前程序性质的即决审判和正式审判中。

在美国以公众人物为原告的诽谤官司审理中，当被告向法院申请即决审判时，法官经常考虑到原告难以“清楚且具有说服力的证据”证明对方具有实际恶意，为避免徒增讼累，同意被告申请的概率较高。有研究统计，在1986-1996年间媒体被告提出的即决审判申请中，有82%获得了法院的同意（彭伯，1984/2005：196）。一旦被告申请的即决审判得到批准，也就宣告了原告在这一阶段的诉讼失败，这种情况下如果原告不服，只能向更高级别的法院上诉。而在上级法院以正常程序审理时，依然以“清楚且具有说服力的证据”为标准。可见，这一较高的证据标准始终是原告不得不面对的挑战，事实上，“清楚且具有说服力的证据”标准增加了原告胜诉的难度，也体现了程序法对媒体言论空间的保障。

“马森案”被联邦最高院发回重审后，旧金山地方法院组织陪审团来认定本案被告记者是否具有实际恶意。庭审中，对于那些没有录音带支持的引语，被告称因客观因素没有录音而采用记笔记的方式，同时又拿不出原始笔记，原告则坚称从未见过被告在采访中记过笔记。同时，在被告存留下来的采访录音中的确展现出原告放纵和自大的一面，比如自称要来一次全球性派对旅行，也对自己的学术成就充满极为夸张的自信，这些无疑和那些被指控的引语存在一定程度的契合，有些甚至有过之而无不及。

凡此种种，都使陪审团很难以“清楚且具有说服力的证据”认定被告修改引语时具有实际恶意。具有讽刺意味的是，本案终审落定后的第二年，作为一份重要证据——原告当时发誓根本就不存在的被告的采访手稿，意外地被被告的孙女玩耍时在一个书箱中找出，那些争议性的引语赫然在列，从中能看出是一位经验老到的记者现场采访时常用的记录方式（Lewis，1995）。

五

结语

“马森诉《纽约客》杂志案”展示给我们的是“实际恶意”规则确立后，美国的言论自由、尤其是新闻媒体的报道和批评自由的确获得了很大保护力度，在诽谤侵权案件中公众人物很难告赢媒体（媒体人）。

另一方面，言论自由的权利并非绝对优先，即便在美国这样言论自由宪法特别保护的国度，新闻工作者如果故意制造、传播虚假信息或漠然不顾真假也会受到法律的限制。身为职业传播者的媒体（媒体人）应当谨记、恪守其职业道德和伦理规范的要求，即便报道是为满足公共利益或公共兴趣时也需要掌握好分寸。另外，“实际恶意”规则除在我国台湾地区“最高法院”第1979号等判决上有借鉴外，鲜见其他国家或地区将其引入。

本案也再次说明了名誉权保护和言论自由的艰难平衡，当一项权利和另一项权利发生冲突时，个中的取舍抉择并不好掌握。在公认的言论自由度较高的美国，其言论界限同样也并不那么清晰可辨，它的尺度在历史发展进程中不断变化以适应社会的需要，在未来也会仍随社会的变迁而变迁，但是宪法《第一修正案》的宗旨不会轻易改变，这既是制宪者们的远见卓识，也是后人探索出的宝贵经验。