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关键词竞价排名由搜索引擎决定
一种由用户提供的付费排名服务
通过关键字设置
按商业用户对服务提供商进行排名
关键词的成本
安排其产品的展示位置和顺序
这一期的Faxin干货旨在
将他人商标作为竞争排名的关键词
并导致侵犯商标权
梳理了相关的司法规则和司法观点法信·裁判规则
1.使用他人商标作为关键词购买竞争性排名服务属于商标使用行为——中粮集团有限公司诉北京四库贸易有限公司东城一分公司、北京四库贸易有限公司侵犯商标权和不正当竞争罪
本案要点如下：购买以他人商标为关键词的竞争性排名服务属于《商标法》使用第48条规定的商标。在搜索结果内容中使用他人商标，但在其网站中未使用他人商标，从而在相关公众中造成售前混乱的行为人属于《商标法》第57条第（1）项和第（2）项禁止的混淆。
案件编号：（2015）京致民初字第1828号
初审法院：北京知识产权法院
资料来源：2017年北京知识产权法院成立两周年典型案例
2.将他人注册商标设置为搜索关键字，向网络服务提供商购买具有竞争性的排名服务，构成对注册商标专用权的侵犯——上海迈斯泰克生态科技有限公司与无锡安格斯建筑科技有限公司商标侵权纠纷
本案要点如下：网络服务提供商为企业宣传推广产品提供搜索引擎竞争性排名服务，违反客观事实和诚实信用原则，属于非法牟利行为。将另一家公司的注册商标设置为该公司产品的搜索关键字，提供给网络服务提供商并购买其竞争性排名服务，以便相关公众使用他人的注册商标进行检索时，显示的搜索结果是被告公司的产品。被告客观上利用原告注册商标的声誉宣传其产品，容易在搜索用户中造成混淆或误解，损害商标权人的利益，违反诚实信用的基本法律原则，构成商标侵权。
案件编号：（2011）谢仲梓第33号
审判法院：江苏省无锡市中级人民法院
资料来源：《江苏省高级人民法院公报》2014年第3卷（共33卷）
3.故意设置与同行业竞争对手商标类似的词语作为竞价排名关键词，构成侵犯商标权——杭州盘古自动化系统有限公司诉杭州梦康仪器技术有限公司、北京百度旺迅科技有限公司侵犯商标专用权
本案要点：故意设置与同行业竞争对手商标类似的词语作为竞价排名关键词，吸引网民关注，导致公众认为自己与被侵权人有特定联系，构成《商标法》规定的对他人注册商标造成其他损害的行为。涉案注册商标的知名度不足以使搜索引擎公司知道或应当知道侵权人设置的关键字与被侵权人的商标相似，涉嫌侵权；同时，在搜索引擎公司与客户签订的在线协议中，明确要求对方设置的关键词不得侵犯他人的相关权利。如果搜索引擎公司在诉讼前未收到被侵权人的通知或投诉，则判定搜索引擎公司无主观过错，不构成侵权。
案件编号：（2011）hbzcz第11号
审判庭：浙江省杭州市滨江区人民法院
资料来源：2011年浙江省知识产权司法保护十大案件
4.未经许可将他人注册商标设置为搜索关键字，并使用竞争性排名服务进行广告宣传，构成侵犯他人商标权的行为——上海美泰科生态科技有限公司诉无锡安格斯建筑科技有限公司侵犯商标专用权
本案要点如下：竞争排名是一个搜索引擎网站，为以网页为媒介的客户提供付费宣传和推广服务。当事人未经许可，将他人注册商标作为搜索关键词，在搜索引擎网站上购买、使用竞争性排名服务，并将可以链接到自己企业网站的搜索项目置于搜索结果页面顶部。上述行为虽然不直接使用他人注册商标进行宣传，但客观上是利用该注册商标为同类产品做广告，附加他人注册商标的商誉，构成对他人注册商标专用权的侵犯。
案例编号：（2009）席智民储字71号
审判法院：江苏省无锡市中级人民法院
资料来源：《人民法院案例选》2005年系列3（共53个）
法信·司法观点
使用商标作为竞争排名的关键词属于“商标使用”
作为一种新兴的商业推广模式，在线关键词竞价排名服务（以下简称“竞价排名”）是指搜索引擎服务提供商（以下简称“服务提供商”）根据在线关键词的支付水平，向广告商提供购买同一关键词的网站链接，一种在线营销模式，可以按顺序对互联网用户的搜索结果进行排序。
根据《商标法》的相关规定，商标的使用是商标侵权的构成要件之一，也是认定商标侵权的前提。要确定其是否构成商标侵权，首先必须确定其是否属于“商标使用”。“商标使用”通常包含两层含义：一是商业用途；二是商标法意义上的使用。商业使用是指将商标用于商业目的，以实现商标的经济价值。商标法意义上的使用是指使用商标表明商品或服务的来源，实现区分商品或服务来源的目的。
2013年修订《商标法》第四十八条对商标使用的概念作了界定：“本法所称商标使用，是指在商品、商品包装或者容器、商品交易凭证上使用商标，或者在广告、展览等商业活动中使用商标，以确定商品的来源。”这项规定源自先前的修正案《商标法实施条例》第三条本修正案不仅提高了立法水平，还增加了“用于识别货物来源的行为”。这一变化不仅使“商标使用”适应了更广泛的行为范围，而且定义了“商标使用”的本质内涵，即用于表示商品或服务来源的使用。
当一个商标在特定行业具有较高的市场知名度时，同行业的竞争对手会将该商标作为竞价排名关键字，并将其链接到自己的推广网站。随着这些相关信息在网络上的固定、重复和长期使用，它实际上起到了指示商品或服务来源的作用。原告在成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司（以下简称汤姆叔叔公司）起诉被告重庆芬尼斯皮革护理有限公司（以下简称芬尼斯公司）和被告百度在在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司）一案中，被告FeNiS公司宣传并推广使用含有原告“汤姆叔叔”商标的“汤姆叔叔修鞋”作为竞争性排名关键词，这样搜索引擎就可以检索并链接到被告自己的网站。这在网民中引发了混乱，他们在百度搜索引擎中输入关键词“汤姆叔叔”，并错误地认为是原告汤姆叔叔公司的网站促成了交易，或者在进入该网站后没有引起混乱。然而，在了解并关注被告的企业后，被告促成了交易。因此，被告实现了盈利的商业目的。使用这些关键词是商业性的，长期重复使用他人注册商标作为网站宣传推广的关键词，可能会起到识别商品或服务来源的作用，误导公众，造成混淆，损害商标所有人的商标识别功能。因此，此类关键词的使用是商标法意义上的使用，符合要求《商标法》第48条规定的“商标使用”的概念包括两层含义：商业性和商标法意义上的使用。因此，竞价排名关键字推广属于《商标法》规定的“商标使用”。
（摘自：冯晓青主编：《中国知识产权审判实务与案例评析》，人民法院出版社，2017年版，第155-156页）
法信·法律依据
一《中华人民共和国商标法》（2013年修订）
第48条本法所称商标使用，是指在商品、商品包装或者容器、商品交易凭证上使用商标，或者在广告、展览等商业活动中使用商标，以确定商品的来源。
二《互联网广告管理暂行办法》
第三条 本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用等互联网媒体，以文字、图片、音频、视频等形式直接或间接宣传商品或服务的商业广告。
前款所称网络广告包括：
（1）文本、图片或视频形式的广告，包含推广商品或服务的链接；
（2）宣传商品或服务的电子邮件广告；
（3）推广商品或服务的付费搜索广告；
（4）商业展示商品或者服务的广告，是经营者依照法律、法规、规章的规定应当向消费者提供的信息的展示；
（5）通过网络媒体宣传商品或服务的其他商业广告。
三《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》
38、在确定被告购买和使用竞争性排名服务是否构成不公平竞争时，可以综合考虑以下因素：
（1）是否未经许可，将原告或其利益相关方能够表明商品或服务的质量和来源的商业标识作为竞争排名的关键词；
（2）是否有正当理由使用他人的商业标识作为竞争排名关键词；
（3）关键词是否包含在搜索结果列表中显示的标题和网页内容描述中；
（4）通过搜索结果输入的被告网页是否包含关键词；
（5）是否足以导致属于原告的交易机会或竞争优势发生变化，从而损害原告的合法权益。
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