【编者按】
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《刑法》应该如何解释
专题课程简介
本期课程由北京市检察官协会刑事犯罪检察专业分会专门组织海淀区检察院会员骨干力量，以刑法的解释为主题，一方面从形式解释与实质解释、主观解释与客观解释等理论出发，对刑法解释的基本立场、效力、目标、技巧和理由、位阶等方面进行梳理，并运用前述理论知识，对“两高”发布的指导性案例及《刑事审判参考》中的相关案例进行解读，同时对《刑法修正案（十一）》对相关司法解释的影响进行解读；另一方面从具体的法律和解释规定出发，对法律拟制和注意规定进行区分，并对立法解释、司法解释的具体形式及制定出台等具体问题进行解读。
孔 涵
北京市海淀区检察院第二检察部
检察官助理
如何理解特殊规定和提示性规定
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虽然在刑法中注意规定几乎是与法律拟制相对应的概念，在概念上可以很容易将它们区别开，但在具体某个条款的理解和认定过程中，则很容易混淆，尤其是对于那些将其理解为注意规定或法律拟制似乎都有合理理由的条款。因此，只有充分把握法律拟制与注意规定的联系与区别，才能在具体条款的理解和认定过程中作出科学、准确的判断。
注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。注意规定没有改变刑法基本规定，只是对基本规定内容的重申，即使不设置或删除注意规定，注意规定规制的行为也有基本规定作为法律适用依据。
法律拟制与注意规定不同，它是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。也即，刑法明文规定将不同行为按照相同行为处理。这可谓一种特别或例外规定。考虑到罪刑法定原则，某种行为只有在严格符合刑法明文规定的特定条件下才能适用拟制条款，不能推而广之，将不符合特定条件的行为也比照拟制条款处理。
一、法律拟制与注意规定的联系
大多数的研究都在于法律拟制与注意规定的区分问题，但其实二者之间也存在联系。有学者认为，法律拟制和注意规定主要存在以下两个方面的共同之处:
（一）补充主要规定不足
法律拟制与注意规定的产生原因或设置目的，决定了它们必然具有补充主要规定之不足的重要作用。法律拟制正是作为调节社会需要与法律之间矛盾的手段而产生的，它一方面可以满足社会的需要，另一方面又可以促进法律的完善。
（二）构成形式上的一致性
法律拟制与注意规定在法条结构中补充主要规定，决定了它们在一般情况下均会引用其他法律条款来说明或确定其所规定的法律构成，因而两者在法条的构成形式上往往会表现出一致性。两者都通常会表述为“……的，依照本法第X条的规定定罪处罚”或者“……的，以……论处”等。因此，在一般情况下，仅仅根据法条的外观形式，我们几乎无法区分法律拟制与注意规定。
二、法律拟制与注意规定的区别
法律拟制与注意规定无论是在适用还是在规定的内容方面均存在相当大的差异，将某一规定理解或认定为注意规定或法律拟制，将会得出大相径庭甚至截然相反的结论。故而对法律拟制与注意规定的区分和认定，将直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题，对于刑事司法具有重大的意义。其实二者也有明显的区别和差异，综合多位学者的总结，两者的区别主要表现在以下三个方面:
（一）所规定的内容与基本规定的关系不同
从法条所规定的内容来看，由于法律拟制是立法者基于某种政策或意图而将原本并不符合某一规定的行为或事物强行赋予该规定的法律效果，因而其所规定的内容与基本规定的内容总是存在较大差异。例如，《刑法》第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”该条款所规定的“携带凶器抢夺的”行为，因为并不存在使用暴力或以暴力相威胁的情况，故而与《刑法》第263条所规定的必须要求行为人具有使用暴力或以暴力相威胁行为的抢劫罪存在较大差异。也正是因为存在此差别，才存在进行法律拟制的前提和基础。注意规定则并不改变基本规定的内容，只是重申基本规定，其内容实际上已包含在基本规定中，因而与基本规定的内容一致。例如，《刑法》第183条规定:“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。”该条款所规定的保险公司工作人员利用职务之便骗取保险金的行为其实就是《刑法》第271条所规定的职务侵占行为，它完全符合职务侵占罪的构成要件，是职务侵占罪在保险领域的具体表现方式。故而该条款所规定的内容与基本规定是一致的。
（二）适用条件上的差异
从适用条件上看，法律拟制是立法者在明知某行为或事物与基本规定所确定的行为或事物并不相同的情况下，基于某种政策或意图将基本规定的法律效果适用于该行为或事物。故而法律拟制条款的适用条件只能依据对其自身用语的阐释，即具备其自身所规定的构成要素，而不是基本规定所确定的构成条件。例如，《刑法》第292条第2款规定:“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”该条款的适用条件是行为人客观上实施了聚众斗殴行为，并出现了致人重伤或死亡的结果，而不论重伤和死亡的结果是行为人故意抑或过失所致。这就与《刑法》第234条和第232条这两个基本规定有所不同，因为这两个规定所确定的构成条件是行为人在故意伤害或故意杀人的主观意思支配下实施了伤害或杀害的行为。显而易见，该条款的适用条件并非这两个基本规定所确定的构成条件。注意规定的适用条件则与基本规定完全一致，具体法规的内涵也是依据基本规定进行解释的。因为注意规定并没有改变基本规定的内容，其所规制的行为类型充其量也仅属于基本规定的犯罪行为类型的一种较为具体的行为，所以其适用条件必然与其所属行为类型保持一致，即只有基本规定的适用条件充足，注意规定才能产生法律效力。例如，《刑法》第300条第3款规定:“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第236条、第266条的规定定罪处罚。”
（三）功能上的差别
从功能上来看，注意规定主要有提示、强调和解释的功能，针对的是同一类型的类似行为或事物。当然，若没有该注意规定条款，一般也不会影响司法工作人员判案。换言之，注意规定条款是否存在，一般不会影响判案的结论。例如，《刑法》第242条第1款规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第277条的规定定罪处罚。”该注意规定条款设置的主要功能是提醒司法工作人员对于以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为也应以妨害公务罪定罪处罚。但即使没有该条款，一般情况下司法工作人员也会根据《刑法》第277条的规定对嫌疑人以妨害公务罪定罪处罚。法律拟制虽也有一定的提示功能，但其更主要是以命令和强制的方式实现拟制。这就意味着法律拟制是将明知互不相同的事物予以强制性等同。故而在不存在该法律拟制条款时，司法工作人员的判案结论会出现存在该法律拟制条款时截然不同的情况。
例如，《刑法》第382条第2款规定关于受委托经营、管理国有财产的贪污罪的认定。该法律拟制条款即是将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”强制等同于国家工作人员。如果没有该条款，这些人员利用职务之便非法占有国有财物的行为则构成职务侵占罪而非贪污罪。（理论和实践存在争议，支持是法律拟制的观点认为不符合第1款的国家工作人员的基本规定，是强制等同；支持是注意规定的观点认为贪污罪主体以身份论而非公务论，第2款规定的主体完全符合基本规定。）
对二者的区分标准，不同的学者持有不同的观点。有学者从设定必要性、拟制理由等方面提出了多重判断标准，但总体来讲，两者的本质区别还是，注意规定是刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定，拟制规定是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制。
参考文献
1.刘宪权、李振林：《刑法中的法律拟制与注意规定区分新论》，载《北京社会科学》2014年第3期；
2.李振林：《我国刑法分则中的法律拟制梳理与评析》，载《刑事法评论》2015年第1期；
3.吴江：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《中国刑事法杂志》2012 年第11 期；
4.彭辅顺：《论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分》，载《苏州大学学报（法学版）》2017年第2期；
5.蔡智玉：《从法律拟制与注意规定的区分看牵连犯的处理规则》，载《人民法院报》2019年6月20日第6版。
