如今，许多人买房，已经不仅仅只关注房子本身的质量和价格，而更加关注房子周边的配套设施，诸如教育、医疗、商业等。房子所处的地段，周边的配套设施等，甚至成了买房人首要考虑的因素。在商品房的销售过程中，房开商通常会大力宣传，比如毗邻地铁，周边名校，商业配套完善，医疗方便等等，以作为商品房销售的卖点。但这些宣传内容通常不会出现在商品房买卖合同中，当买受人发现当初房开商宣传的内容没有实现时，只能依据《民法典》第四百七十三条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：司法解释）第三条进行维权。也即主张房开商的广告宣传具体明确，且对是否订立合同和房屋价格产生重大影响，构成要约，即使未载入合同，也当视为合同内容，当事人违约的，应当承担违约责任。
那么，司法实践中是怎么适用司法解释第三条的，在什么情况下可以认定房开商的广告宣传构成要约，从而进一步认定房开商是否构成违约呢？本文将结合司法案例，就房开商广告宣传构成要约的构成要件，构成要约的法律后果等进行探讨，并针对房开企业和商品房买受人分别提出法律建议，以供参考。
一、商品房销售广告和宣传资料构成要约的要件
要约人发出要约，受要约人承诺的，双方之间即成立合同关系。比如甲对乙说：这支笔5块钱卖给你，要吗？乙回答说：要。则甲乙之间就成立了买卖合同关系，这时任何一方再反悔就构成违约。根据《民法典》第四百七十二条的规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容必须具体明确，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而根据《民法典》第四百七十三条的规定，要约邀请则是希望他人向自己发出要约的表示。比如甲对乙说：我这支笔要卖，你买吗？就是甲对乙发出的要约邀请。同时该条还规定，商业广告和宣传为要约邀请，但符合要约条件的，构成要约。司法解释第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。根据该解释，房开商的广告宣传需有两个构成要件方可构成要约。
针对以上构成要件，司法实践中争论的问题主要集中在以下方面：
（一）广告宣传的内容是否必须在开发规划范围内
对于这个问题，从检索到的司法案例来看，有的法院在审理过程中会具体审查宣传的内容是否在房开商的开发规划范围内，若不在，则直接认定不构成要约，从而即便房开商宣传的内容没有实现，也不用承担违约责任。
如山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终2646号民事判决书中，法院认为：泉景文卓公司宣传涉及的学校、医院、三馆、商业配套设施等不在商品房开发规划范围内，不符合上述规定出卖人广告宣传作出的说明和允诺能够作为合同内容的情形,亦不可能作为合同约定的权利义务的内容。泉景文卓公司就涉案房地产项目所做的宣传已被相关行政部门认定为虚假宣传，虚假宣传的内容并非合同内容，故虚假宣传的责任属于缔约过失责任而非违约责任。
但也有法院在审理过程中，并不会过多关注所宣传的内容是否在开发规划范围内，而是集中注意力在所宣传的内容是否具体确定上。
如贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终4873号民事判决书中，一审法院认为：原告提交的证据不足以证实被告在对宾阳中小学、京师学校及三甲医院等医疗资源进行宣传时即明确系在其开发规划范围内。因此，......进行宣传不满足商品房的销售广告和宣传资料成为要约的条件，其仅仅是要约邀请，不应当作为合同内容，对原、被告无约束力。但贵阳市中级人民法院认为：就以上教育资源的设立，被告在宣传时有具体位置指向，并以周边的教育资源作为出售房屋的卖点，虽然买受人不能证明该宣传对购买房屋的价格存在多大影响，但对买受人签订合同是有影响的，因此，应当视被告对教育资源的宣传为要约，而非要约邀请，原审认定......进行的宣传为要约邀请不当，本院予以纠正。
笔者认为，从文义解释的角度讲，房开商所做的广告宣传所说明和允诺的内容若不在商品房开发规划范围内，则不满足司法解释第三条规定的构成要约的构成要件，即便内容具体确定也不应作为要约。实际上，即便认定为要约，因说明和允诺的内容不在开发规划范围内，实际上房开商无法决定，即便这些内容没有实现，一般也不会认定为系房开商的违约行为，从审理结果上看，房开商一般也不会承担违约责任。
（二）何为“具体确定”
司法实践中，还存在的难题在于如何判断房开商在广告宣传中所做的说明和允诺是“具体确定”的。对此，司法实践中采用的其实是一般人的理解，即这些广告内容如果从普通社会理性人的理解来看，有具体明确的标的或者指向，比如学校、医院等在哪个位置，叫什么名称，是什么级别，公立还是私立，多大规模等如果都有明确，则可认为“具体确定”。若只是说附近有医院、有学校这样泛泛的描述，则不是“具体确定”。简而言之，可以理解为若广告宣传的内容可供履行，则视为“具体确定”，若无法据此进行履行，则不是“具体确定”。
如河南省开封市中级人民法院（2021）豫02民终872号民事判决书中，法院认为：航宇公司仅仅在广告宣传彩页上印制了“健康科技豪宅让生活从免费开始”、“光伏发电入住免电费”等字样，并未对“免电费”的具体方式方法以及时间范围进行约定，因此，航宇公司该项广告宣传陈述不构成要约，不能认定航宇公司有违约行为。
（三）如何判断对买卖合同的订立以及房屋价格有重大影响
在判断出卖人在商品房销售广告和宣传资料中说明或允诺的内容是否对买受人商品房买卖合同的订立以及房屋价格有重大影响时，应该结合客观和主观进行判断。客观上，应考虑这些内容是否真的会影响房屋价格或者合同订立，且符合一般实际。主观上，应考虑买受人购买房屋的目的。值得注意的是，所谓对价格的影响，实践中不一定能够量化，但并不影响认定。
如湖南省宁乡市人民法院（2021）湘0182民初911号民事判决书中，法院认为：本案中，被告的沙盘、宣传册等所展示的7街双数号商铺与酒店部分的空间位置及周边环境相对具体明确，是原告所购7街166号双数号商铺比与之相对应的7街155号单数号商铺售价高出251140元的重要原因，即对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当认定为合同内容。被告所开发建设的7街双数号商铺与酒店之间的实际建设情况与其沙盘及宣传册所展示的情况不符，直接影响原告对所购商铺周边环境的预期，超出了一个善良买受人的正常认知，被告的行为构成违约。
二、商品房销售广告和宣传资料构成要约的法律后果
若房开商在销售商品房过程中所做的广告和宣传就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。此时该要约即使未载入合同，也应作为合同内容，房开商违反的将承担违约责任。所以，广告和宣传构成要约后，还应结合具体事实来认定房开商是否违约，从而判断房开商是否应承担违约责任。从司法案例来看，虽然构成要约，但当相关内容未实现并非房开商原因导致时，房开商可以不承担违约责任。
如贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终4873号民事判决书中，二审法院认为：教育资源的配置系政府主管部门的职责范围，本案中，xx公司对xx中小学、京师学校、外国语学校的宣传均由政府相关部门的文件佐证，即使xx中小学存在规划变更重新选址的问题也非以xx公司的意愿所决定，其责任后果不能由xx公司负担。而京师学校、外国语学校和幼儿园均在宣传的范围内处于建设之中，故对于以上教育资源的设立，xx公司不构成违约。
值得探讨的是，若房开商在补充协议，承诺书，不确定告知书等文件中就广告和宣传的内容不是合同的一部分，不承担违约责任等作出说明，买受人又在上面签字的情况下，是否能免除房开商的违约责任？对此，司法实践中不同法院的裁判观点不尽相同，两种可能均存在。
如四川省乐山市中级人民法院（2021）川11民终176号民事判决书中，法院认为：......在涉案双方已经对售房时的宣传文件、资料等是否作为商品房买卖合同的内容进行了明确约定的情况下应当遵循意思自治原则，适用双方约定，在双方未明确约定时，才可适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定调整双方权利义务关系。双方所签订的《商品房买卖合同补充协议》已明确排除将广告、宣传文件、资料等作为商品房买卖合同的内容情况下，杨某中、赵某英仍提出要求法院按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定认定广告、宣传文件、资料等为合同的组成部分的主张，于法无据。
但江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初8668号民事判决书中，法院认为：通过上述规定可知，出卖人在商品房销售广告和宣传资料上的承诺，原则上属于要约邀请，但当其符合要约规定时，则视为要约。本案中，中佳公司在销售广告和宣传资料中对小区房屋及相关设施的宣传是具体、明确的，其关于“八度科技”的宣传，对商品房买卖合同的订立和价格的确定有重大影响。上述宣传内容符合要约的构成要件，应视为要约。被告中佳公司辩称合同第十七条第五项约定“预定协议、宣传资料以及口头承诺与本合同不符之处，均以本合同为准”，但该条约定系格式条款，系中佳公司作为合同提供方免除自身责任，排除买受人主要权利，故该条款无效。综上，中佳公司关于“八度科技”的宣传应视为双方合同内容的一部分。在被告交房时，中佳公司未兑现上述宣传内容，应承担相应违约责任。此处法院根据格式条款的相关规定否定了补充协议的效力。
三、法律建议
通过本文的探讨，对于司法实践中如何认定房开商在销售商品房过程中的广告宣传是否构成要约的一些要点问题已经有了初步了解。对此，针对房开企业和商品房买受人，笔者分别有以下建议，供读者参考。
（一）对于房开企业
1、在广告宣传中，对于无法确定的事项不要做明确具体的宣传，对有关事项的宣传应明确是否在商品房开发规划范围内，并具体体现在规划图、沙盘等宣传资料中，同时注意措辞不要引起歧义。
2、与买受人签订《商品房买卖合同补充协议》、《xx不确定告知书》、《承诺书》等文件，就宣传资料不作为合同内容进行明确告知和约定，但需注意将相关内容采用加粗等方式提醒买受人阅读，以避免相关条款因满足格式条款无效的规定而被认定为无效。
3、若宣传的内容无法实现，注意搜集导致无法实现的原因的相关证据材料，如政府规划变更等证据材料。
4、所宣传的内容均需要有相应依据，不能做虚假宣传，否则即便不构成违约，也可能面临行政处罚的风险。
（二）对于商品房买受人
1、前期参观楼盘过程中理性判断宣传资料，若有相应宣传的，应注意查看相应依据。并注意哪些内容是尚未确定的内容，可能会有变化的，做好心理预期，判断所宣传的事项是否能由房开商决定。
2、注意保留宣传资料的相关证据，如规划图、沙盘、样板房、宣传视频、宣传会、微信推文、管网文章、销售人员承诺等。若出现了房开商的违约行为，也需注意收集证据。
在签订《商品房买卖合同》过程中，注意阅读合同和相关补充协议，告知书等文件的内容，对于疑问的内容及时寻求解答，买房是大事情，确保作出的决定是经过审慎考虑后作出的，避免因自己未尽到合理注意义务而承担不利后果。
