引言：“死刑缓期两年执行”作为我国的特色制度安排，最早可追溯至明清时期的监侯秋审制度，是在封建专制走向极致的进程之下，日益残酷的刑罚体系中少有的体现“慎刑”思想与人文关怀的制度安排，在中国有着极其深厚的历史背景与浓烈的本土性，作为“替代极刑”的载体，它不仅承担着缓和刑罚严酷性的使命，同时也不能过度失于严谨而导致刑罚丧失其基本尊严。“死刑缓期执行”的价值与作用值得我们反复在司法实践中感知与思考，尤其在“废除死刑，尊重人权”的世界潮流之下，我国逐步收紧了死刑的适用，因而死刑缓期执行之刑承担起了更多的惩罚与教化的责任，而为了使其更有效的发挥缓和死刑对人权与社会的冲击，彰显刑罚的惩罚、警示、教育、指引、改造等功能，我们必须在实践中不断发现问题、深入学习、完善相关规则，用严谨明晰的立法与司法来提高刑法与司法的尊严和权威。
现行《刑法》第五十条规定“（被判处死刑缓期两年执行的罪犯）如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”看似以情节的恶劣程度为衡量标准，明确了对在死刑考验期间再次故意犯罪的死缓犯的惩治措施，然而，仔细思量之下不难发现，在司法实践中，这样的表述有可能会引发很多不同甚至相互矛盾的“解法”。本文将从刑法的严谨性与刑罚的矫正功能、威慑功能出发，着重讨论关于“期间重新计算的起算点”这一问题不同解法的合理性与可行性，论述并证明笔者的观点。
当前，学术界根据《刑法》五十条文义并结合相关司法实践，对“重新计算”的起算时间的争论主要存在以下三种声音：①犯后罪时开始计算 ②后罪宣判时开始计算 ③前罪缓刑期满时开始计算。（其中“前罪”指代已判处死刑缓期两年执行之罪，“后罪”指代死缓期间未执行死刑的故意犯罪，下文皆以此代称）笔者主张第三种说法，即死缓期间再犯未执行死刑的故意犯罪，从原罪两年缓刑期届满时重新计算考核期间。具体阐明如下，与同仁商榷。
一、讨论的必要性基础：条文表述对各种解释方法均留有空间，对该条文正确适用之标准的讨论有必要性。
现行《刑法》第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，A如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;B如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑;C如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑;D对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”
句群中，仅有前两句明确了减刑的变更节点，为“两年期满以后”，后两句对“核准后执行死刑”与“期间重新计算”的变更节点未做出明确说明。学术界因此有声音主张，根据“体系解释”，后两种情形下的变更节点也应当为“二年期满后”，此种说法显然是欠缺考虑的。《刑法》第五十条规定的前后四种情形虽以排比句的形式展现，但实际为四种完全不同的情节，不能断然推定适用一致的时间规定。笔者认为，此处不应想当然默认未明确执行时间的后两种情节（即上文 C、D句）的变更节点也为“两年期满以后”，亦不能因没有明文规定便认定其“不用受两年期间届满限制”对待，此两种揣测皆没有法律依据，也未在司法实践中形成一致遵守的惯例，在“未明确规定”和“法无禁止”之中，笔者认为实际上此处为立法的不严谨，仍留给我们讨论的余地。此时，我们应结合法理与实践，谨慎衡量最符合刑法精神与目地的最优解，而不能贸然从直观文义“推导”出受或不受两年限制的结论，这也是本文讨论之必要性的基础。
二、基于刑法的指引、教育作用：此种计算方法利于激励死缓犯悔过与改造向善。
清晰的刑法规则能够使人们对自己犯罪行为的后果有所预期和忌讳，从而引导自己做出正确的行为选择。不同的起算时间安排可能会指引死缓犯做出不同的行为选择。
若规定重新计算缓刑的起算点为后罪实施时（后罪宣判时同理），那么着手犯罪时间的早或晚将对总考验期有着重大影响：若死缓犯的原考验期间为2019年1月1日至2020年12月31日，那么犯罪分子选择在2019年1月2日犯罪或选择在2020年12月30日犯罪将得到相差近两年的惩罚结果，尤其，在此规定下，若犯罪分子选择在缓刑期间开始计算的第二天就再次故意犯罪，其为此付出的“成本”仅仅为多一天的考验期。（由于在此期间再犯情节达不到恶劣程度的故意犯罪将从犯罪时起再多承担两年的缓刑考验期，此时新的惩罚结果为2019年1月2日到2021年1月1日）这对于悔过决心不强、恶性根深蒂固的罪犯来说显然非常“划算”，从而使其通过尽快实施犯罪而利用规则“选择”对自己有利的惩罚结果，这样的行为显然是对规则的践踏。
由此，笔者认为明确重新计算缓刑期间的起算点为两年缓刑考验期届满之时能够避免有心者与规则的恶意博弈，体现法律对这类罪犯从严进行惩治的决心，从而消解死缓犯的侥幸心理，引导其在考验期间摒除恶习、激励其通过认真悔过与积极改造来减轻刑罚负担，实现刑法的惩罚与教育功能。
三、基于立法与实践的衔接：此种计算方法利于刑法规则在司法实践中的顺利实施。
笔者长期从事刑事司法工作，实践中，由于故意犯罪可能出现的案情的复杂性、惩罚的严厉性、证据搜集的困难性，一桩刑事案件的结案周期往往可能需要五六个月甚至更久，此时，若以后罪宣判时作为重新计算缓刑的起算点，很有可能会产生“两年缓刑考验期期满，而判决未产生”的“未定义”期间。按照严格的法律标准，此期间不属于考验期，那么是否将此期间记入变更后的无期刑或二十五年有期刑期间？如果记入变更后的无期或二十五年有期刑期间，那么在此期间犯情节恶劣的故意犯罪，是否因没有法律规定而不转化为死刑立即执行？是否由此形成了新的制度“缺口”？一连串质疑之下，可见若不采取“前罪缓刑期满时开始计算后罪的考验期间”，将引发司法实践中更多的不确定因素与规则漏洞，消减刑法的严厉性与确定性，侵蚀刑罚权威。
因此，将重新计算缓刑期间的起算点定义为前罪缓刑期满时有利于弥补以上漏洞，尽可能的为司法争取更多的时间与空间来准确定义、惩罚犯罪，同时也能使法律明晰化，从而在司法实践中更有“适用性”。
综上所述，本文认为对于被判处死刑两年执行的犯罪分子，若其缓刑期间有犯“罪不至死”的故意犯罪，重新计算的考验期间应从死缓的两年考验期届满之时起算为宜。
作者：延安市宝塔区人民检察院汪永刚
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